Cour d'Appel · 15e chambre — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80H



15e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 19 OCTOBRE 2023



N° RG 23/00327 - N° Portalis DBV3-V-B7H-VVB2



AFFAIRE :



S.A.R.L. EUROPE ET COMMUNICATION



C/



[U] [M]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Janvier 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de POISSY

N° Section : AD

N° RG : 17/00236



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Jean-Charles BEDDOUK



Me Isabelle NARBONI







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX NEUF OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



S.A.R.L. EUROPE ET COMMUNICATION

N° SIRET : 409 804 416

[Adresse 2]

[Localité 6]



Représentant : Me Jean-Charles BEDDOUK, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0631





APPELANTE



****************





Monsieur [U] [M]

né le 28 Mars 1969 à [Localité 7] (MAROC)

de nationalité Marocaine

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentant : Me Isabelle NARBONI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VALENCE





INTIME



****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI 







EXPOSE DU LITIGE





M. [U] [M] a été engagé par la société Europe et communication en qualité de gestionnaire de stocks par contrat de travail à durée indéterminée du 21 mai 2007 à effet au 22 mai 2007 pour 39 heures de travail par semaine, moyennant une rémunération brute mensuelle calculée sur la base de 1583,43 euros pour 151,67 heures travaillées. Par avenant en date du 29 juillet 2011 à effet au 1er septembre 2011, M. [M] a accepté les fonctions de poseur de panneaux publicitaires et de bureaux de vente, statut non cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 2808 euros pour 208 heures de travail, soit 48 heures de travail par semaine, réparties sur 5 jours du lundi au vendredi. 



La société Europe et communication est spécialisée dans la conception et la réalisation de bureaux de vente notamment dans le domaine de la promotion immobilière.



Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955.



Par courrier du 25 janvier 2016, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 février 2016 et mis à pied à titre conservatoire. 



Par requête reçue au greffe le 9 février 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le versement de diverses sommes. 



Il a été licencié pour faute lourde par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 février 2016.



L'affaire a été radiée le 12 juillet 2016, puis réinscrite au rôle sur demande du salarié du 12 septembre 2017.



Selon réquisitoire introductif du 20 juillet 2018, le procureur de la République de Versailles a ouvert une information judiciaire contre X du chef de vols commis entre le 1er avril 2014 et le 21 décembre 2015 au préjudice de la société Europe et communication, suite à une plainte avec constitution de partie civile de celle-ci.



Dans le dernier état de ses prétentions devant le conseil de prud'hommes, M. [M] a demandé au conseil de prud'hommes de Poissy de :

- fixer son salaire mensuel brut à 2 914,32 euros (moyenne des trois derniers mois) ;

- constater que la société Europe et communication n'a pas respecté les dispositions légales relatives à la durée maximale de travail en le faisant travailler 48 heures par semaine ;

- dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Europe et communication à lui payer les sommes suivantes :

*6 994,36 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence ;

*5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité ;

*10 482,75 euros à titre d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos (de mars 2013 à 2016) ;

*1 048,27 au titre des congés payés afférents ;

* 2 234.31 euros au titre de la mise à pied conservatoire (du 25 janvier au 12 février 2016) ;

* 223,43 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 5 828,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

* 582,86 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 8 415,09 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 1 651,45 au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ;

*34 971,84 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- ordonner la remise de bulletins de salaire de mars 2013 à février 2016 rectifiés conformes et de l'attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé du jugement à intervenir et se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte ;

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir ;

- débouter la société Europe et communication de sa demande reconventionnelle ;

- condamner la société Europe et communication aux dépens ainsi qu'à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société Europe et communication a sollicité l'allocation de la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par le salarié et de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 22 janvier 2019, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Poissy a : 



- Requalifié le licenciement pour faute lourde de M. [U] [M] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



- Condamné la SARL Europe et communication à verser à M. [U] [M] avec intérêts légaux à compter du 12 février 2016, date de réception de la convocation pour le bureau de conciliation par la partie défenderesse, les sommes suivantes : 

* 2 234.31 euros au titre de la mise à pied conservatoire ;

* 223,43 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 5 828,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

* 582,86 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 8 415,09 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 1 651,45 au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ;

* 8 991 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires pour la période de mars 2013 à 2016 ;

* 891 euros au titre des congés payés y afférents ;



- Condamné la SARL Europe et Communication à verser à M. [M] avec intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement les sommes de : 

* 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour l'exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

* 17 485,92 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 6 994,36 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence ;



- Rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur les créances visées à l'article R 1454-14 alinéa 2 du code du travail ;



- Fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l'article R1454-28 du code du travail à la somme de 2914,32 euros ;





- Condamné la SARL Europe et Communication à verser à M. [U] [M], la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Débouté M. [U] [M] du surplus de ses demandes ;



- Débouté la SARL Europe et communication de ses demandes reconventionnelles ;



- Ordonné à la SARL Europe et communication de remettre à M. [U] [M] l'attestation pôle emploi, des bulletins de salaires conformes à la décision et ce sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document courant at compter d'un mois après la notification de la présente décision ;



- Dit que le conseil de céans se réserve le droit de liquider l'astreinte en application de l'article L131-3 du code des procédures civiles d'exécution ;



- Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision en application de l'article 515 du code de procédure civile ;



- Condamné la SARL Europe et communication aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d'exécution éventuels. 



Par déclaration au greffe du 11 février 2019, la société Europe et communication a interjeté appel de cette décision. 



Par ordonnance du 5 septembre 2019, le délégataire du premier président de la cour d'appel de Versailles, statuant en référé, a ordonné la consignation par la société Europe et communication, à la caisse des dépôts et consignation, de la somme due à M. [M] au titre de l'exécution provisoire ordonnée par le conseil de prud'hommes au-delà de l'exécution provisoire de droit. En exécution de cette ordonnance, la société Europe et communication a consigné, le 25 octobre 2019, la somme de 31 980,28 euros à la caisse des dépôts et consignation.



Par ordonnance du 22 juillet 2020, le juge d'instruction a renvoyé M. [M] devant le tribunal correctionnel de Versailles pour avoir, à Orgeval, du 1er janvier 2014 au 21 décembre 2015, soustrait frauduleusement des biens appartenant à la société Europe et communication, en l'espèce du lierre artificiel, du gazon artificiel, des bastings, des bordures métalliques, des spots intégrés, des pots de fleurs, des dalles et des matières premières.



Par jugement du tribunal correctionnel de Versailles du 9 septembre 2021, M. [M] a été déclaré coupable des faits de vols qui lui étaient reprochés et condamné à une amende de 1 000 euros. Sur l'action civile, la société a été déclarée recevable en sa constitution de partie civile et M. [M] a été condamné à lui payer la somme de 9 575,61 euros à titre de dommages-intérêts outre la somme de 1 000 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale.



Le salarié a interjeté appel du jugement du tribunal correctionnel le 14 septembre 2021. 



Par ordonnance du 15 décembre 2021, le magistrat chargé de la mise en état de la 15ème chambre sociale de la cour d'appel de Versailles a : 

- ordonné la radiation de l'affaire ;

- ordonné sa suppression du rang des affaires en cours ;



- dit que l'affaire ne sera rétablie que sur justification de l'arrêt rendu par la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Versailles sur l'instance pénale suivie contre M. [M] sur plainte de la société Europe et communication, à moins que la péremption ne soit acquise ;

- dit que la présente ordonnance sera notifiée par lettre simple aux parties, ainsi qu'à leurs représentants.



Par arrêt du 6 juillet 2022, n'ayant pas fait l'objet d'un pourvoi, la 8ème chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement du tribunal correctionnel de Versailles du 14 septembre 2021 sur la déclaration de culpabilité et sur l'action civile et, le réformant sur la peine, a condamné M. [M] à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis. 



L'affaire prud'homale a été rétablie au rôle de la cour d'appel sur demande de la société Europe et communication du 27 janvier 2023. 



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 5 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société Europe et communication demande à la cour de :



Vu les articles L 1234-1 et suivants du code du travail ; 

Vu les pièces produites aux débats par la société Europe et communication ;



A titre principal : 

- Juger que le licenciement de M. [U] [M] intervenu par courrier en date du 12 février 2016 repose sur une faute lourde ;

En conséquence : 

Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau ;

Débouter M. [U] [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;



A titre subsidiaire : 

- Juger que le licenciement repose sur une faute grave. 

En conséquence : 

Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; 



En tout état de cause : 

- Juger que la Société Europe et communication n'a commis aucune faute dans le cadre de l'exécution de la relation contractuelle.

En conséquence : 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Europe et communication pour exécution déloyale du contrat de travail ; 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Europe et communication pour exécution fautive du contrat de travail, au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence et au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos compensateur.

- Juger mal fondé M. [U] [M] en son appel incident, l'en débouter.

- Ordonner en tant que de besoin la déconsignation au profit de la société Europe et communication de la somme de 31.980,28 € consignée auprès de la caisse des dépôts et consignation selon ordonnance de référé de M. le premier président de la cour d'appel de Versailles en date du 5 septembre 2019. 



Vu l'article L. 1222-1 du code du travail : 

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Europe et communication à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et statuant à nouveau, 

- Condamner M. [U] [M] au paiement de la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

- Condamner M. [U] [M] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 4 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [M] demande à la cour de : 

A titre principal

- Confirmer le jugement :

* En ce qu'il a considéré que son licenciement ne reposait sur aucune faute lourde ;

* En ce qu'il a considéré que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle ni sérieuse. 

- Confirmer en tout point ses condamnations ;

Si par extraordinaire, votre cour considérait les faits de vol comme avérés : 

- Constater que le vol ne caractérise pas une intention de nuire du salarié ;

- Dire que si le licenciement ne repose pas sur une faute lourde, il est toutefois causé. 

Dans tous les cas :

- Rejeter l'ensemble des demandes indemnitaires soulevées par la société appelante.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 14 juin 2023.



La cour constate que l'avocat de l'intimé, absent à l'audience du 20 juin 2023, n'a pas déposé les pièces visées dans ses conclusions et énumérées dans son bordereau récapitulatif, malgré la demande qui lui en a été faite par Rpva le 20 juin 2023, le 12 juillet 2023 et le 3 octobre 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION



La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il en résulte qu'elle n'a pas à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription qui ne figure pas dans le dispositif des conclusions.



Sur les demandes relatives au licenciement



La société appelante sollicite à titre principal, l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute lourde de M. [M] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas l'intention frauduleuse du salarié, la requalification du licenciement intervenu en licenciement pour faute grave et le rejet de l'intégralité des demandes du salarié.



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :



« Suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 8 février 2016, au cours duquel vous étiez assisté d'un représentant syndical, les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation sur les fautes qui vous sont reprochées.



En effet, comme nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable, le mercredi 13 01 2016, monsieur [X] [L], notre directeur général, m'a informé d'un certain nombre de faits qui vous impliquent personnellement dans le vol d'un ensemble de matériel appartenant à notre entreprise puisqu'il a été constaté la présence de ce matériel à votre domicile, ce qui nous a amené à déposer plainte pour vol auprès de la Gendarmerie de [Localité 5] le 14 01 2016. 



Suite à ce dépôt de plainte, le 25 01 2016, la Gendarmerie de [Localité 5] est venue vous interpeller dans nos locaux à [Localité 6] pour vous mettre en garde à vue et recueillir vos explications sur la présence du matériel de notre entreprise à votre domicile. 



En effet, l'enquête a révélé que vous avez dérobé en grande quantité le matériel suivant appartenant à notre entreprise : 

- Du gazon synthétique que vous utilisez pour votre domicile,

- Des végétaux servant d'habillage du mur de soutènement positionnés derrière votre maison,

- Du bois composé de bastaings et madriers en grande quantité que vous avez utilisés pour réaliser votre terrasse,

- Les claustras et leurs structures de maintien qui clôturent votre maison, 

- Des sacs de ciment qui sont mis à votre disposition tous les matins pour poser les panneaux et que vous avez dérobés à notre entreprise pour effectuer les scellements de l'ensemble des poteaux bois également dérobés à notre entreprise,

- Les cornières métalliques de votre terrasse,

- Les spots encastrés de cette même terrasse,

- Les spots infra-rouge et déclencheurs de cette terrasse,

- Les pots de fleurs avec des buis Les 4 dalles qui lestent le parasol,

- Les garde-corps de l'escalier,

- Le mobilier extérieur. 



Lors de notre entretien préalable, vous avez également reconnu que vous utilisiez le camion de notre société pour transporter le matériel dérobé durant vos heures de travail. 



Lors de votre audition au cours de cette garde à vue à la Gendarmerie de [Localité 5], vous avez reconnu avoir dérobé le matériel de l'entreprise et ensuite lors de notre entretien préalable du 8 02 2016 vous avez également reconnu détenir ce matériel.

 

D'autre part, vous avez également reconnu avoir fait entrer dans les locaux de l'entreprise sans notre accord, votre neveu, un mineur âgé de 17 ans et l'avoir ensuite transporté dans votre camion de nos locaux d'[Localité 6] jusqu'à [Localité 4] toujours sans notre accord. 



De plus, le lundi 18 01 2016, lors de votre restitution des clefs du camion et des clefs de la société que vous déteniez, il a été trouvé également dans votre voiture personnelle un 2ème téléphone portable en service appartenant à notre société, ce qui est totalement anormal puisque vous disposez déjà d'un téléphone portable qui vous a été remis par notre société. 



De plus, ces circonstances extrêmement graves que je viens de vous rappeler, font suite à un ensemble d'agissements fautifs antérieurs, pour lesquels vous aviez déjà été sanctionnés par plusieurs avertissements et sanctions disciplinaires : 



- Le 18 05 2012, un deuxième avertissement vous a été notifié le 18 05 2012 pour déjà des faits de vols d'essence que vous avez reconnus à l'époque. 



- Le 12 03 2013, cette fois, une mise à pied avec convocation à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement vous avait été notifiée. A cette époque, suite à vos explications et votre situation lors de l'entretien, nous avons exceptionnellement accepté de renoncer à poursuivre la procédure de licenciement à l'issue de cet entretien. 



- Enfin, le 21 12 2015, suite à des vols de matériel constatés dans notre entreprise ce jour-là, une nouvelle mise à pied conservatoire avec convocation à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement vous a été notifiée. Suite à cet entretien qui s'était déroulé le 7 01 2016 au cours duquel vous avez donné vos explications, nous avons exceptionnellement accepté de renoncer à poursuivre la procédure de licenciement à l'issue de cet entretien. 



Aujourd'hui, vu la procédure pénale en cours pour vol au préjudice de notre société, et la gravité des faits qui vous sont reprochés, et qui sont à présent confirmés par l'enquête de police, ils constituent des fautes dans l'exécution de votre contrat de travail qui entraînent une perte totale de confiance à votre égard, et rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, et nous amènent à procéder à votre licenciement pour faute lourde. 



De plus, compte tenu de la gravité de ces fautes et de leurs conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible et nous vous dispensons d'effectuer votre préavis qui ne vous sera pas rémunéré. 



Le licenciement prend donc effet immédiatement dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni indemnité de licenciement et vous sera adressé directement par courrier ». 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible le maintien de celui-ci dans l'entreprise et implique son éviction immédiate. 



La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise.



La charge de la preuve de la faute grave comme de la faute lourde incombe à l'employeur qui l'invoque. 



En l'espèce et en synthèse, la société reproche au salarié :



- d'avoir fait entrer dans les locaux de la société à plusieurs reprises, son neveu mineur âgé de 17 ans à plusieurs reprises et de l'avoir ensuite transporté dans le camion de l'entreprise depuis les locaux d'[Localité 6] jusqu'à [Localité 4], faits qu'elle ne démontre pas matériellement de sorte qu'ils ne sont pas établis ; 



- d'être en possession d'un second téléphone portable appartenant à la société, ce qu'elle ne justifie par aucun élément probant, il s'ensuit que ce grief n'est pas établi ; 



- et enfin, d'avoir dérobé du matériel appartenant à l'entreprise, fait qu'elle démontre par l'arrêt du 6 juillet 2022 de la 8ème chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Versailles, devenu définitif, qui a confirmé la culpabilité de M. [M] et jugé que l'infraction de vol qui lui était reprochée était caractérisée dans tous ses éléments. 



Il résulte des articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile que les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l'action publique ont au civil, autorité absolue à l'égard de tous en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé. 



La juridiction pénale ayant condamné M. [M] au motif que sa culpabilité était établie pour les mêmes faits matériels que ceux pour lesquels il a été licencié, à savoir les vols de matériaux appartenant à la société Europe et communication, cette décision s'impose à la cour, ce grief de licenciement est établi.



La société appelante soutient que le salarié a perpétué ces vols dans l'intention de lui nuire, en s'appropriant des matériels utilisés dans les espaces de vente, récupérables après démontage, générant une perte pour l'entreprise et en utilisant les autres employés de la société et son emprise sur eux, pour dissimuler ses actes frauduleux, ainsi qu'il ressort de l'attestation de M. [O]. Ces seuls éléments ne permettent pas toutefois de caractériser de la part de M. [M], au-delà de la recherche d'un bénéfice personnel, une volonté du salarié de nuire à la société Europe et communication.



Si la preuve de l'intention de nuire n'est pas caractérisée, les faits de vols commis par le salarié constituaient toutefois une violation des obligations du contrat de travail d'une gravité telle qu'elle rendait à elle seule impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 



Dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute lourde de M. [M] en licenciement sans cause réelle et sérieuse et a alloué au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dire que le licenciement du salarié repose sur une faute grave et de débouter l'intéressé de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le licenciement reposant sur une faute grave, laquelle justifie la mise à pied conservatoire prononcée et est privative des indemnités de rupture, il convient d'infirmer de ces chefs le jugement entrepris et de débouter M. [M] de ses demandes en paiement du salaire de la période de mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ainsi que de l'indemnité conventionnelle de licenciement.



Ni la faute grave, ni même d'ailleurs la faute lourde, n'étant de nature à priver le salarié de l'indemnité compensatrice des congés payés acquis durant la période d'exécution de son contrat de travail et non pris, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Europe et communication à payer à M. [M] la somme de 1 651,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.



Sur la demande relative à la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires réalisées entre mars 2013 et 2016 et les congés payés afférents



La société Europe et communication sollicite l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Poissy en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié à hauteur de 8 991 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires accomplies au cours de la période de mars 2013 à 2016, outre 891 euros de congés payés afférents.



Elle fait valoir que les premiers juges n'ont pas appliqué les règles relatives à la durée du travail en matière de forfait en heures.



Le salarié, quant à lui, sollicite la confirmation du jugement entrepris.



La durée légale du travail est fixée à 35 heures de travail effectif pour toutes les entreprises. Elle constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, peu important la durée du travail fixée par une convention collective antérieure.



L'article L. 3121-11 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 dispose :

"Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel."



L'article D. 3121-14-1 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008 et inclus dans la sous-section 4 (Contingent d'heures supplémentaires applicable en l'absence d'accord collectif) dispose :

"Le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu à l'article L. 3121-11 est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-42 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année."



Si le contingent annuel d'heures supplémentaires ne s'applique pas à un salarié soumis à un forfait en heures sur l'année, il s'applique au salarié soumis à une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois, lequel est soumis à l'ensemble des dispositions légales et réglementaires relatives à la durée du travail. 



La rémunération convenue, qui doit être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu'il percevrait en l'absence de convention, compte-tenu des majorations pour heures supplémentaires, n'inclut pas les contreparties obligatoires en repos dont le salarié doit bénéficier pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires.



M. [M] n'ayant pas été informé par son employeur de ses droits à contrepartie obligatoire en repos, n'a pas été mis en mesure de demander en temps utile à prendre ces repos. Il est dès lors bien fondé à prétendre à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



La société Europe et communication employant plus de 20 salariés, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent légal de 220 heures, applicable en l'espèce, ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos égale à 100%, soit 1 heure par heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent.





M. [M], qui accomplissait habituellement 48 heures de travail effectif par semaine, soit 13 heures supplémentaires au-delà de la durée légale du travail constituant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, auquel une convention collective ne peut déroger dans un sens défavorable au salarié, est bien fondé à prétendre avoir accompli au total 666 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures en 2013, 2014 et 2015, et à revendiquer une indemnisation calculée sur la base d'un taux horaire de 13,50 euros. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 8 991 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos ainsi que la somme de 891 euros au titre des congés payés afférents.



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité



La société Europe et communication sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [M] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité.



La société Europe et communication fait valoir que si le jugement fait état de ce qu'elle aurait manqué à son obligation générale de sécurité causant au salarié « un préjudice tel que fatigue, épuisement moral », M. [M] n'a été arrêté que deux fois pour maladie, et que ses arrêts étaient sans lien avec ses conditions de travail. Elle souligne que si, le lendemain de sa garde à vue du 26 janvier 2016, M. [M] a été en arrêt de travail pour « syndrome anxiodépressif, harcèlement moral professionnel ++», dont il a tenté d'obtenir la prise en charge par la sécurité sociale au titre d'un accident de travail au motif d'un « choc émotionnel dépression ", la caisse d'assurance maladie a considéré, après enquête, qu'il n'y avait pas de relation de cause à effet entre les faits invoqués et les lésions constatées et a rejeté sa demande par décision du 7 avril 2016.



Cependant selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 3121-36 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, la durée hebdomadaire de travail, calculée sur une période quelconque de douze semaines, ne peut dépasser quarante-quatre heures.



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. 



La société Europe et communication ne rapporte pas la preuve de ce que le temps de travail de M. [M], fixé à 48 heures par semaine, n'a pas dépassé la durée maximale hebdomadaire de travail de quarante-quatre heures, calculée sur une période quelconque de douze semaines. Ce seul constat du non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ouvre droit à réparation.



Le salarié a subi, par la fatigue engendrée, un préjudice que la cour fixe, au vu des éléments de la cause, à la somme de 3 000 euros, au lieu de la somme de 5 000 euros allouée par les premiers juges. Il convient en conséquence d'infirmer de ce chef le jugement entrepris et de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité.



Sur la demande relative à la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence



Les premiers juges ont condamné la société Europe et communication à payer à M. [M] la somme de 6 994,36 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du jugement. Ils ont répondu ainsi aux conclusions de ce dernier qui sollicitait dans le dispositif de ses conclusions la somme de 6 994,36 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence tout en exposant dans le corps de ses écritures qu'en l'absence de contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence stipulée dans l'avenant à son contrat de travail, cette clause était illicite et qu'il sollicitait en conséquence la condamnation de la société Europe et communication à lui payer la somme de 6 994,36 euros (correspondant à une contrepartie pécuniaire de 10% de son salaire mensuel pour les deux années) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect de cette clause. 



La société appelante sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné à payer à M. [M] la somme de 6 994,36 euros à titre d'indemnité de non-concurrence. 



Elle soutient que c'est par erreur qu'une clause de non-concurrence a été insérée dans l'avenant au contrat de travail signé par les parties le 29 juillet 2011 alors que la nature de l'emploi du salarié ne le justifiait pas et que le salarié, qui affirme avoir respecté cette clause, n'en justifie pas.



M. [M] sollicite la confirmation du jugement.



Selon l'article 10 de l'avenant du 29 juillet 2011, M. [M] était soumis à une clause de non-concurrence rédigée comme suit : « compte tenu de ses fonctions et des informations de nature technique, commerciale économique et financière auxquelles il peut avoir accès et qu'il aura acquis au sein de l'entreprise ainsi que de ses relations techniques et commerciales qu'il a directement avec la clientèle de la société EUROPE & COMMUNICATION durant l'exécution de son contrat de travail, Monsieur [U] [M] s'engage durant l'exécution de son contrat de travail et dans le cas d'un départ définitif de l'entreprise pour quelque motif que ce soit, à ne contracter directement ou indirectement avec aucun client de la société EUROPE & COMMUNICATION figurant au compte client du grand livre comptable de la société EUROPE & COMMUNICATION et à ne pas exercer sous quelque forme que ce soit une activité concurrente à celle de la société EUROPE & COMMUNICATION ou à entrer directement ou indirectement au service de sociétés concurrentes poursuivant la même activité. Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de 2 ans et limitée aux zones géographiques suivantes : Ile de France, région EST et région SUD-OUEST ; Elle s'appliquera quelle que soit la nature ou le motif de la rupture. »



Il est constant que la société Europe et communication n'a pas levé la clause de non-concurrence lors de la notification du licenciement du salarié pour faute lourde par courrier du 12 février 2016. 



En l'absence de contrepartie financière prévue par le contrat de travail ou par la convention collective, M. [M] ne peut prétendre qu'à une indemnisation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non-concurrence nulle. A défaut pour celui-ci de rapporter la preuve d'un tel préjudice, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de débouter l'intéressé de sa demande au titre de la clause de non-concurrence.



Sur la remise des documents sociaux sous astreinte



Il convient d'ordonner à la société Europe et communication de remettre à M. [M], un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt. Il n'est pas nécessaire de prononcer une astreinte.







Sur les intérêts des sommes allouées



La créance d'indemnité compensatrice de congés payés est productive d'intérêts au taux légal à compter du 12 février 2016, jour de la présentation à la société Europe et communication de la lettre la convoquant devant le bureau de conciliation et jour du licenciement. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 



La créance de contrepartie obligatoire en repos et de congés payés afférents est productive d'intérêts au taux légal à compter de la demande qui en a été faite en justice en cours d'instance. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur le point de départ de ces intérêts. 



La créance de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité est productive d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur le point de départ de ces intérêts. 



Sur la demande reconventionnelle



La responsabilité pécuniaire d'un salarié ne pouvant être engagée qu'en cas de faute lourde, non retenue en l'espèce, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société la société Europe et communication de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Europe et communication aux dépens de première instance, l'a déboutée de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée à payer à M. [M] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance.



Chaque partie supportera ses propres dépens en cause d'appel et les deux parties seront déboutées de leurs demandes d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS



La COUR, 

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, 



Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Poissy en date du 22 janvier 2019 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



Dit que le licenciement de M. [M] repose sur une faute grave ; 



Déboute M. [U] [M] de ses demandes en paiement du salaire de la période de mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 





Déboute M. [U] [M] de sa demande de contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;



Condamne la société Europe et communication à payer à M. [U] [M] la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale de la relation de travail et manquement à l'obligation de sécurité, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; 



Dit que la créance de M. [U] [M] au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de congés payés afférents est productive d'intérêts au taux légal à compter de la demande qui en a été faite en justice en cours d'instance ;



Ordonne à la société Europe et communication de remettre à M. [U] [M], un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;



Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte ;



Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;



Y ajoutant,



Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de la société Europe et communication relative à la déconsignation des sommes consignées à la caisse des dépôts et consignations en exécution de l'ordonnance de référé du 5 septembre 2019, le présent arrêt constituant le titre exigé ; 



Déboute la société Europe et communication et M. [U] [M] de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; 



Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens d'appel. 





- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le Greffier, La Présidente,