Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 26 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 26 OCTOBRE 2023



N° 2023/ 

NL/FP-D











Rôle N° RG 19/18794 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFI2Q







[E] [J]





C/



SARL SERNET

























Copie exécutoire délivrée 

le :

26 OCTOBRE 2023 

à : 

Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE



Me Sophie BOCQUET-

HENTZIEN, avocat au barreau de GRASSE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 24 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00267.





APPELANTE



Madame [E] [J], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE









INTIMEE



SARL SERNET prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sophie BOCQUET-HENTZIEN, avocat au barreau de GRASSE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2023.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2023



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



La société Sernet (la société) exerce une activité de nettoyage de bâtiment. Elle applique la convention collective nationale des entreprises de propreté.



Suivant contrat à durée indéterminée, elle a engagé Mme [J] (la salariée) en qualité de contrôleur qualité, classification MP3, à temps complet à compter du 18 septembre 2012 moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 208.76 euros.



En dernier lieu, la salariée a perçu une rémunération mensuelle brute de 3 993.81 euros. 



Elle a été placée en arrêt maladie du 28 juin au 9 août 2014.



A l'issue de la visite de reprise du 19 août 2014, le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude avec la mention que la situation de la salariée devait être réévaluée dans un mois.



Le 3 octobre 2014, la salariée a été victime d'un malaise sur son lieu de travail; elle a alors été placée en arrêt maladie pour accident du travail.



Elle a demandé à la caisse primaire d'assurance maladie des Alpe-Maritimes la prise en charge de l'accident du 3 octobre 2014 au titre de la législation des accidents du travail et des maladies professionnelles.



La demande a été rejetée en dernier lieu par la commission de recours amiable suivant décision du 13 juin 2016.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 juin 2016, la société a convoqué la salariée le 7 juillet 2016 en vue d'un entretien préalable à une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 juillet 2016, la société a notifié à la salariée son licenciement dans les termes suivants: 



'(...)

En application de I 'article L 1232-6 du Code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, et ceci pour les motifs que nous souhaitions vous exposer lors de notre entretien du 7 juillet 2016, au cours duquel vous ne vous êtes pas présentée, et vous n 'étiez pas plus représentée en dépit de notre proposition.

Nous vous rappelons que vous êtes en arrêt maladie pour cause non professionnelle depuis le 3 octobre 2014.

Or, en votre qualité de contrôleur qualité au sein de notre société, nous sommes ce jour contraints de pourvoir à votre remplacement définitif votre absence depuis plus de 20 mois perturbant de manière considérable le bon fonctionnement de notre entreprise.

En effet, il n 'est plus envisageable pour le gérant de la société de pourvoir à votre poste en plus des tâches qui lui incombent, dès lors que vous étiez en charge de la surveillance des sites et chantiers de nettoyages et du contrôle de la qualité des prestations de nos salariés, tâches journalières qu 'il convient de confier ce jour à un remplaçant.

Nous sommes par conséquent dans l'obligation de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse par la présente correspondance.

La date de première présentation de cette lettre marquera le point de déparÍ de votre préavis de 2 mois qui ne vous sera pas réglé compte tenu de votre état de santé el de votre impossibilité à l'effectuer.

(...)'.



Le 29 juillet 2016, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes aux fins de voir juger que le licenciement est nul ou sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes.



Par jugement rendu le 24 octobre 2019, le conseil de prud'hommes a rejeté toutes les demandes et a condamné la salariée aux dépens. 



La cour est saisie de l'appel formé le 10 décembre 2019 par la salariée.



Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 27 juin 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:



INFIRMER EN TOUTES SES DISPOSITIONS LE JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE CANNES DU 24 OCTOBRE 2019 en ce qu'il n'a pas jugé le licenciement de Mme [J] nul et sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes. 

STATUANT DE NOUVEAU : 

-JUGER le licenciement de Madame [J] nul et sans cause réelle et sérieuse. 

-CONDAMNER la S.A.R.L SERNET au paiement des sommes suivantes : 

- Heures supplémentaires : 11 595,18€ 

- Congés payés sur heures sup. : 1 159,51€ 

- contrepartie obligatoire en repos : 6 551,34€ 

- Indemnité de préavis : 9 949,44€ 

- Congés payés sur préavis : 994,94€ 

- Indemnité pour travail dissimulé : 30 000€ 

- Indemnisation de la clause de non concurrence : 20 000€ 

-Indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 

-Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat 60 000€ 

de travail et manquement à l'obligation de sécurité : 10 000€ 

-CONDAMNER la S.A.R.L SERNET sous astreinte de 100 € par jour de retard à la délivrance des documents rectifiés suivants : attestation pour le POLE EMPLOI et bulletins de paye. 

-CONDAMNER la S.A.R.L. SERNET au paiement des intérêts de retard au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1343-2 du Code Civil. 

-CONDAMNER la S.A.R.L SERNET au paiement de la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C. et aux entiers dépens. 



Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 22 mai 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



DIRE l'appel interjeté par Mme [J] recevable mais mal fondé

DEBOUTER l'appelante de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions

CONFIRMER la décision de 1 ère instance en l'intégralité de ses dispositions

CONDAMNER la partie appelante au paiement d'une somme de 4.000 € au bénéfice de la SARL SERNET sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 6 février 2023.



L'affaire a été renvoyée à l'audience du 18 septembre 2023.





MOTIFS





1 - Sur les heures supplémentaires



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, il est constant que la salariée a été soumise à la durée légale du travail.



Elle affirme qu'elle a accompli entre le mois de juillet 2013 et le mois de septembre 2014 chaque semaine 45 heures de travail comprenant des heures supplémentaires non rémunérées. Elle réclame en conséquence le paiement de la somme de 11 595.18 euros.



Elle a établi un décompte des heures supplémentaires réclamées, déduction faite des périodes d'arrêt maladie, qu'elle a inséré à ses écritures; en outre, elle verse aux débats une série de courriels professionnels pour justifier de ses horaires de travail.



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



A ces éléments, la société oppose le fait que la salariée n'a jamais réclamé le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires; qu'elle produit des éléments qui ne sont pas probants; qu'elle était autonome dans la gestion de son temps de travail; que la société ne lui a jamais demandé d'effectuer les heures supplémentaires en cause.



La cour dit, au vu de l'ensemble de ces éléments que l'employeur, qui ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail de la salariée dont il a pourtant la charge, ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par cette dernière.



Dans ces conditions, il y a lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 11 595.18 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 159.52 euros au titre des congés payés afférents. 





2 - Sur la contrepartie obligatoire en repos 



L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.



La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.



La convention collective des entreprises de propreté prévoit un contingent annuel de 190 heures.



Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



L'indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.



En l'espèce, il résulte de ce qui précède que la salariée a accompli des heures supplémentaires, cette situation lui ouvre dès lors droit à paiement d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos d'un montant de 6 551.34 euros selon un décompte inséré à ses écritures qui n'est pas discuté par la société même à titre subsidiaire, et que la cour valide.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 6 551.34 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 655.13 euros au titre des congés payés afférents. 





3 - Sur le travail dissimulé 



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société était informée qu'elle effectuait des heures supplémentaires non réglées.



La société s'oppose à la demande en soutenant que la demande n'est pas fondée.



La cour retient qu'il a été précédemment dit que la salariée a effectué des heures supplémentaires du mois de juillet 2013 au mois de septembre 2014, sur la base de 45 heures de travail hebdomadaires, pour la somme totale de 11 595.18 euros.



Dès lors, compte tenu de l'ampleur du nombre d'heures supplémentaires ainsi accomplies dans un temps limité eu égard aux périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie de la salariée, il y a lieu de dire que la société était informée que le nombre d'heures de travail porté sur les bulletins de salaire était inférieur à celui réellement accompli.

 

Il s'ensuit que la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé est rapportée.



Dans ces conditions, la société est redevable d'une indemnité pour travail dissimulé qui s'établit à la somme de 25 000 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 





4 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et l'obligation de sécurité 



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.



Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de son préjudice, l'existence de celui-ci et son évaluation.



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité de la société que cet employeur:



- l'a faite travailler pendant ses arrêts maladie;

- s'est abstenu d'organiser la visite médicale de suivi préconisé par le médecin du travail;

- s'est abstenu de lui fournir un équipement individuel de sécurité.



La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée a effectué des travaux durant ses arrêts maladie à son initiative, ponctuellement et à la demande de collègues qui souhaitaient des informations nécessaires à l'organisation de l'entreprise; que la salariée ne s'est pas présentée aux convocations des 23 septembre et 9 octobre 2014 pour la réalisation de la visite préconisée par le médecin du travail. 



Après analyse des pièces du dossier, la cour dit d'abord que le manquement reposant sur l'absence de fourniture d'un équipement individuel de sécurité n'est pas établi dès lors que la salariée ne l'étaye par aucune pièce.



Ensuite, le manquement reposant sur l'absence de visite médicale un mois après l'avis d'aptitude rendu par le médecin du travail le 19 août 2014 n'est pas établi dès lors que:



- d'une part il est justifié que la salariée ne s'est pas présentée à la convocation du médecin du travail le 23 septembre à 11h15 ainsi que cela résulte du courriel de la secrétaire médicale (pièce n°12 de la société) et qu'il n'est pas discuté par la salariée qu'elle ne s'est pas rendue à cette convocation;

- d'autre part, la salariée a été placée en arrêt maladie le 3 octobre 2014 ce dont il résulte qu'aucun grief ne peut être imputé à la société à compter de cette date.



La cour dit que le manquement reposant sur la fourniture de travail durant les arrêts maladie de la salariée est établi dès lors que la matérialité n'en est pas contestée, et qu'il appartenait à la société, en vertu de son obligation de sécurité, de mettre en oeuvre les mesures propres à empêcher la salariée d'être amenée à effectuer des tâches pour le compte de l'entreprise durant ses arrêts maladie. 



Ce manquement caractérise à l'égard de la salariée une exécution déloyale du contrat de travail et un manquement à l'obligation de sécurité.



Eu égard aux éléments de la cause, la cour dit que ce manquement a causé à la salariée un préjudice qu'il convient de réparer à hauteur de 2 000 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité.





5 - Sur la rupture du contrat de travail



En application de l'article 954, alinéas 1 et 3, du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. 



L'article L.1232-6 du code du travail prévoit que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement.



Il résulte de l'article L.1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap.



Ce texte ne s'oppose toutefois pas au licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, la lettre de licenciement devant alors énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent.



Le remplacement du salarié doit avoir un caractère définitif et intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement.



En l'espèce, il ressort du dispositif des conclusions de la salariée que cette dernière demande de voir juger que le licenciement est nul 'et' sans cause réelle et sérieuse sans distinction d'un principal et d'un subsidiaire, ce dont il résulte que la cour peut examiner soit les demandes au titre d'un licenciement nul, soit celles au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



S'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir notamment que le motif du licenciement n'est pas justifié.



La société soutient que le licenciement est fondé en ce qu'il a été pourvu au remplacement définitif de la salariée.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que la société, pour justifier la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de la salariée, se borne à verser aux débats le contrat à durée indéterminée qu'elle a conclu avec Mme [O] à compter du 27 juin 2016 pour un emploi de contrôleur qualité, classification MP3.



Il n'est pas discuté que cet engagement vise au remplacement de la salariée. 



Or, il y a lieu de relever que la salariée faisait encore partie des effectifs de la société lorsque sa remplaçante a été engagée dès lors que la lettre de licenciement a été établie le 12 juillet 2016.



La date d'embauche de Mme [O] correspond d'ailleurs à celle de la lettre de convocation de la salariée à un entretien préalable, soit à la date d'engagement de la procédure de licenciement. 



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ne rapporte pas la preuve que son fonctionnement a été perturbé par l'absence prolongée de la salariée, ni que le remplacement définitif de cette dernière était nécessaire.



En conséquence, la cour, en infirmant le jugement déféré, dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. 





6 - Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail 



6.1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis 



La salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux de mois de salaire sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 3 993.81 euros figurant sur le dernier bulletin de paie.



Il s'ensuit que la salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 7 987.62 euros. 



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 7 987.62 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 798.76 euros au titre des congés payés afférents. 





6.2. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 



La salariée a droit, en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable eu égard à la date du licenciement, à une indemnité mise à la charge de la société qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de réparer le préjudice subi par la salariée du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 30 000 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.





7 - Sur le remboursement des indemnités de chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner d'office, en ajoutant au jugement déféré, le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.





8 - Sur la clause de non-concurrence



Une clause de non-concurrence n'est valable que si notamment elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.



En l'espèce, l'article 8 du contrat de travail est rédigé comme suit:



'Article 8- Clause de non concurrence 

Madame [E] [J] ne pourra, au cas où elle quitterait l'entreprise pour quelque motif que ce soit, sauf avec notre accord : 

- S'engager dans une entreprise de nettoyage concurrente, 

- Exploiter ou faire exploiter directement ou indirectement et même par personne interposée une entreprise similaire ou concurrente. 

L'interdiction de concurrence : 

- Est limitée à une durée de 1 an commençant à courrier à compter du jour où vous cessez vos fonctions. Si le préavis n'est pas effectué, l'interdiction de concurrence s'appliquera dès la cessation effective du travail, 

- S'applique dans la région des Alpes Maritimes.'



La salariée fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la clause de non-concurrence ne prévoit aucune contrepartie financière.



Pour s'opposer à la demande, la société soutient qu'elle a été libérée de la clause de non-concurrence en ce que la salariée l'a méconnue pour avoir sollicité des copropriétés sous contrat avec la société au profit d'une entreprise concurrente la société NMS; que la salariée ne justifie d'aucun préjudice.



La cour ne peut que constater que la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail ne prévoit aucune contrepartie financière, ce dont il résulte que cette clause de non-concurrence n'est pas valable, ce dont il résulte que le moyen de la société tiré des conditions de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence est inopérant.



Pour autant, la salariée ne se prévaut d'aucun préjudice consécutif à la non validité de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail dès lors qu'elle se borne à invoquer un droit à des dommages et intérêts.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





9 - Sur la remise des documents de rupture du contrat de travail 



En infirmant le jugement déféré, il convient d'ordonner à la société de remettre à la salariée une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.



Il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte de sorte que la demande de ce chef est rejetée.





10 - Sur la capitalisation



Les conditions de l'article 1154 ancien du code civil qui, en application de l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu'elle a été engagée avant le 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de ladite ordonnance, sont remplies.



En conséquence, et en ajoutant au jugement déféré, la cour fait droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salariée dans les conditions de ce texte. 





11 - Sur les demandes accessoires 



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société.



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte,



INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



STATUANT sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 11 595.18 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 159.52 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 6 551.34 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 655.13 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 7 987.62 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 798.76 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT que les sommes allouées ci-dessus sont exprimées en brut,



ORDONNE la capitalisation des intérêts,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



ORDONNE d'office à la société Sernet le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois d'indemnisation,



ORDONNE à la société Sernet de remettre à Mme [J] une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé, 



CONDAMNE la société Sernet à payer à Mme [J] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, 



CONDAMNE la société Sernet aux dépens de première instance et d'appel. 







LE GREFFIER LE PRESIDENT