Cour d'Appel · Chambre commerciale — 26 octobre 2023

N° de minute : 76/2023 



COUR D'APPEL DE NOUMÉA



Arrêt du 26 octobre 2023



Chambre commerciale



 







Numéro R.G. : N° RG 22/00044 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TCS



Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 8 juin 2016 par le juge-commissaire du tribunal mixte de commerce de Nouméa (numéro de greffe : 41014202)



Saisine de la cour : 9 juin 2022





APPELANT



S.A. BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT

Siège Social : [Adresse 3]

Représenté par Me Pierre-Henri LOUAULT, membre de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA





INTIMÉS



M. [N] [Z] [E]

demeurant [Adresse 2]

Représenté par Me Maxime Benoit GUERIN-FLEURY, membre de la SARL MAXIME GUERIN-FLEURY, avocat au barreau de NOUMEA



S.E.L.A.R.L. MARY LAURE GASTAUD, en sa qualité de représentant des créanciers de M. [N] [E]

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par Me Lionel CHEVALIER, membre de la SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de NOUMEA





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 31 août 2023, en chambre du conseil, devant la cour composée de :



M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

Mme Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.



26/10/2023 : Copie revêtue de la forme exécutoire : - Me LOUAULT

 Expéditions : - Me GUERIN-FLEURY ; SELARL ML GASTAUD

 - Copie CA ; Copie TPI



Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO







ARRÊT :

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO , greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.





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Selon jugement en date du 3 novembre 2014, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de M. [E], la société Gastaud étant désignée en qualité de représentant des créanciers. Cette procédure a été convertie le 9 novembre 2015 en liquidation judiciaire, la société Gastaud étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.



Le 26 janvier 2015, la société Banque calédonienne d'investissement a déclaré entre les mains de la société Gastaud, ès qualités de mandataire judiciaire, une créance chirographaire de 12.640.032 FCFP au titre de sommes dues par M. [E] en qualité de caution de la société Transnor, en garantie d'un prêt n° 20503539.



La société Gastaud a contesté cette créance au motif qu'elle était prescrite.



Par ordonnance datée du 15 décembre 2015, le juge-commissaire à la procédure de liquidation judiciaire de M. [E], a :

- constaté son absence de pouvoir juridictionnel pour trancher la contestation relative à la créance déclarée,

- sursis à statuer sur l'admission ou le rejet de la créance,

- rappelé que les parties disposaient d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance ou de l'avis de réception pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion conformément à l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008.



Par ordonnance du 8 juin 2016, le juge-commissaire à la procédure collective de M. [E], retenant que la juridiction compétente n'avait pas été régulièrement saisie dans le délai imparti, a :

- constaté acquise la forclusion prévue à l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008 portant mesures de procédure en matière de sauvegarde des entreprises,

- ordonné le rejet total de la créance de la société Banque calédonienne d'investissement pour un montant de 12.640.032 FCFP.



Selon requête déposée le 23 juin 2016, la société Banque calédonienne d'investissement a formé un recours contre cette décision.



Selon quittance subrogative en date du 27 octobre 2017, la société Banque calédonienne d'investissement a donné bonne et valable quittance à la Société d'acconage et de transport (SAT) de la somme de 45.000.000 FCFP reçue en règlement de toutes sommes que pouvait lui devoir M. [E] au titre d'une part du cautionnement solidaire que M. [E] avait donné à la société Transnor, d'autre part du cautionnement solidaire donné à la société Véhical, et subrogé « dans ses droits et actions nés de l'inexécution de ces contrats et de l'exécution des décisions de justice susvisées » la société SAT, se déclarant « totalement désintéressée » de ce que lui devait M. [E].



Arguant de ce que la banque n'avait plus d'intérêt à agir et que la société SAT se désistait des déclarations de créance faites, M. [E] a conclu au rejet des demandes de la société Banque calédonienne d'investissement.



Par arrêt du 18 octobre 2018, cette cour, retenant que la société Banque calédonienne d'investissement ne justifiait pas d'un intérêt actuel à agir du chef de l'ordonnance du 8 juin 2016 puisqu'elle avait consenti une subrogation conventionnelle dans ses droits à la société SAT concomitamment au paiement par celle-ci de la créance due par M. [E], a :

- déclaré la société Banque calédonienne d'investissement irrecevable en son appel ;

- condamné la société Banque calédonienne d'investissement aux dépens.



Par arrêt du 23 mars 2022, la Cour de cassation, retenant que l'existence de l'intérêt à agir devait être appréciée au jour de l'appel dont la recevabilité ne pouvait dépendre de circonstances postérieures qui l'auraient rendu sans objet, a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 octobre 2018, renvoyant l'affaire et les parties devant la Cour d'appel de Nouméa autrement composée.



Selon déclaration déposée le 9 juin 2022, la société Banque calédonienne d'investissement a saisi la cour de renvoi.



Aux termes de sa déclaration de saisine, la société Banque calédonienne d'investissement demande à la cour de :

- dire et juger recevable l'appel interjeté par la société Banque calédonienne d'investissement à l'encontre de l'ordonnance du 8 juin 2016 ;

- réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- dire et juger que la selarl Gastaud, en sa qualité de mandataire liquidateur de M. [E], et M. [E] étaient demandeurs à la contestation de créance ;

- dire et juger que dans ses conclusions du 19 novembre 2015, la société Banque calédonienne d'investissement a produit tous les éléments de droit et de fait susceptible de justifier de la réalité de sa créance et de son absence de prescription ;

- dire et juger que M. [E] était le demandeur au sursis à statuer ;

- dire et juger qu'il revenait à M. [E] de justifier de la saisine de la juridiction compétente qui a motivé le sursis à statuer ;

- dire et juger que la forclusion porte non sur 1'admission de la créance la société Banque calédonienne d'investissement, ou sur les arguments de fait ou de droit développés devant le juge commissaire, mais sur le recours initié par la selarl Gastaud en sa qualité de mandataire liquidateur de M. [E] ;

- dire et juger en conséquence que M. [E] est forclos en sa demande de sursis à statuer ;

à titre subsidiaire,

- dire et juger que l'ordonnance du 8 juin 2016 ne fait pas mention de la partie en charge de justifier de la saisine d'une juridiction compétente ;

- annuler en conséquence l'ordonnance du 8 juin 2016 pour défaut de motivation ;

- dire et juger que l'ordonnance est nulle en ce qu'elle a pour effet de contredire les effets juridiques des jugements du 18 juillet 2012 et du 18 janvier 2012 ;

- dire et juger que l'ordonnance du 8 juin 2016 ne respecte pas la règle du débat contradictoire et les principes directeurs du procès tels que définis par le code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie et qu'elle est en conséquence frappée de nullité ;

- dire et juger que 1'acte de notification de l'ordonnance du 15 décembre 2015 est affecté de vices qui ont eu pour conséquence de ne pas faire courir le délai d'appe1 à l'encontre de la société Banque calédonienne d'investissement ;

à titre infiniment subsidiaire,

- dire et juger qu'il a été justifié de la saisine de la juridiction compétente en conformité avec les dispositions de l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008, tant par la société Banque calédonienne d'investissement que par M. [E], ce avant le prononcé de l'ordonnance du 15 décembre 2015 ;

- dire et juger l'ordonnance nulle en ce qu'elle n'a pas tiré les conséquences juridiques de l'existence de la saisine des juridictions compétentes avant son prononcé ;

- condamner solidairement la selarl Gastaud et M. [E] à payer à la société Banque calédonienne d'investissement une somme de 300.000 FCFP en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens, dont distraction au profit de la société d'avocats JurisCal.



Dans des conclusions transmises le 19 juillet 2022, la société Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de M. [E], prie la cour de :

- confirmer l'ordonnance entreprise ;

- débouter la société Banque calédonienne d'investissement de l'ensemble de ses demandes ;

- dire que la requête de saisine de la cour par la société Banque calédonienne d'investissement contient en ses pages 16 et 20 des propos diffamatoires à l'égard de la concluante, et ordonner, au visa de l'article 41 alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, leur suppression ;

- condamner la société Banque calédonienne d'investissement au paiement à la société Gastaud, ès qualités, d'une somme de 400.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Banque calédonienne d'investissement au paiement des entiers dépens.



Selon conclusions transmises le 16 octobre 2022, M. [E] demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- condamner la société Banque calédonienne d'investissement à payer à M. [E] la somme de 250.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Banque calédonienne d'investissement aux dépens, dont distraction au profit de la sarl Maxime Guérin - Fleury.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 mai 2023.



Sur ce, la cour,



1) La recevabilité de l'appel par la société Banque calédonienne d'investissement n'est pas discutée par l'une ou l'autre des parties intimées.



2) La selarl Gastaud sollicite, au visa de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, la suppression des propos diffamatoires tenus à son égard par la société Banque calédonienne d'investissement dans son mémoire, pages 16 (en réalité 15) et 20.



Elle stigmatise les propos suivants :

- « Il est plaisant de lire l'interprétation d'une ordonnance par son propre inspirateur qui se présente ainsi en qualité de juge par procuration et partie, car soyons sérieux, les deux ordonnances rendues dans cette affaire sont le troublant et parfait reflet des motivations exposées par le mandataire judiciaire.

La Cour pourrait au besoin interroger le juge-commissaire rédacteur des ordonnances de 15 décembre 2015 et 8 juin 2016 afin de vérifier la quintessence de son raisonnement. »

- « Cela est d'autant plus plaisant que l'on peut s'imaginer que l'inspirateur par procuration de l'ordonnance du 15 décembre 2015, livre une interprétation qui ne sert que ses intérêts propres tels qu'ils résultent des dispositions de la délibération n° 244 du 18 décembre 1991 et plus particulièrement de ses chapitres IV et V. »

- « Ce mode d'argumentation est totalement caractéristique du mélange des genres constant dans lequel le mandataire liquidateur théoriquement en charge d'intérêts contradictoire privilégie ceux qui lui sont propres en considérant qu'il officie comme un greffe de Tribunal en charge de l'organisation du débat contradictoire préalable au rendu d'une ordonnance. »



L'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose notamment :

«  Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. Les juges pourront aussi, dans le même cas, faire des injonctions aux avocats et officiers ministériels et même les suspendre de leurs fonctions. La durée de cette suspension ne pourra excéder deux mois, et six mois en cas de récidive dans l'année.

Pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l'action publique, soit à l'action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux et, dans tous les cas, à l'action civile des tiers. »



Dans ces passages, la société Banque calédonienne d'investissement laisse entendre que le juge-commissaire ne serait que le porte-plume du mandataire liquidateur, puisqu'elle suggère « d'interroger le juge-commissaire », et, plus largement, que la selarl Gastaud régirait le fonctionnement du greffe dans le domaine de la vérification des créances. Elle affirme également que le mandataire liquidateur ne prendrait en compte que ses intérêts personnels dans la conduite de ses mandats.



Il s'agit d'assertions outrageantes qui excèdent les limites d'une défense légitime et dont la suppression sera ordonnée par la cour.



3) A l'appui de son recours, la société Banque calédonienne d'investissement fait valoir, à titre principal, que la forclusion aurait dû sanctionner le défaut de diligence M. [E], qui contestait la validité de son titre, et se traduire par le rejet de sa contestation et non par le rejet de sa créance. A titre subsidiaire, elle excipe de la nullité de l'ordonnance entreprise en raison d'un défaut de motivation et d'une violation du contradictoire et affirme que de toute manière, le délai dans lequel elle devait saisir la juridiction compétente n'avait pas commencé à courir.



Tant la selarl Gastaud et que M. [E] contestent l'interprétation faite par la banque de l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008. 



A l'appui de sa déclaration de créance, la société Banque calédonienne d'investissement s'appuyait sur un titre exécutoire : un jugement rendu le 18 juillet 2012 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa condamnant M. [E] à lui payer en qualité de caution de la société Transnor diverses sommes et un certificat de non-appel.



Dès lors que M. [E] contestait la valeur du titre en ce que le jugement aurait été non avenu, le juge-commissaire qui n'avait pas le pouvoir de trancher la contestation soulevée par M. [E], n'a pu que surseoir à statuer sur l'admission ou le rejet de la créance et rappelé aux parties qu'elles disposaient d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance ou de l'avis de réception pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion conformément à l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008.



L'article visé par le juge-commissaire dispose :

«  La décision d'incompétence ouvre au créancier, au débiteur et au mandataire judiciaire un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion, à moins de contredit. »



Cet article qui prévoit que la juridiction compétente peut être saisie par le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire, ne fait pas peser cette obligation spécifiquement sur le créancier. Or, la thèse défendue par M. [E] et la selarl Gastaud revient à faire peser systématiquement sur le créancier la charge de saisir le juge compétent.



Dès lors que la déclaration s'appuyait sur un titre exécutoire qui était critiqué par M. [E], il appartenait à celui-ci de saisir la juridiction compétente dans le mois de la notification de la décision du juge-commissaire pour établir le bien-fondé de sa contestation.



M. [E] ne niant pas avoir reçu en temps utile l'avis auquel se réfère l'article 107 précité, c'est à bon droit que la société Banque calédonienne d'investissement soutient que M. [E] est forclos en sa contestation. La créance litigieuse a vocation à être inscrite au passif de M. [E].



4) M. [E] oppose l'autorité de chose jugée attachée à un jugement rendu le 30 avril 2020 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa, contre lequel l'appelante n'a formé aucun recours. 



La société Banque calédonienne d'investissement ne consacre aucun développement à cette fin de non-recevoir.



Il résulte d'un jugement rendu le 30 avril 2020 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa que le 23 juin 2016, soit postérieurement à l'ordonnance déférée, la société Banque calédonienne d'investissement a saisi cette juridiction d'une demande dirigée contre la société Transnor, M. [E] et la selarl Gastaud tendant notamment à la fixation de sa créance au passif de M. [E] à la somme de 12.640.032 FCFP arrêtée à la date du 3 novembre 2014 au titre du contrat de prêt n° 20503539. 



Retenant que la créance litigieuse « se trouve en l'état définitivement inopposable à cette liquidation » « en exécution de la décision du juge commissaire en date du 8 juin 2016, laquelle a été indirectement confirmée en appel » et rejetant la demande de sursis à statuer formulée par la banque, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a déclaré la société Banque calédonienne d'investissement « irrecevable en ses demandes à l'encontre de liquidation judiciaire de M. [N] [Z] [E] » et l'en a « débouté(e) purement et simplement ».



Il résulte des termes de cette décision que le tribunal mixte de commerce de Nouméa a opposé à la banque une fin de non-recevoir tirée de l'autorité attachée à la décision du 8 juin 2016 qui est aujourd'hui querellée devant la cour. Un tel jugement, dont il n'est au demeurant pas démontré qu'il a été signifié, n'a pas eu pour effet d'interdire à la cour de se prononcer sur le bien-fondé de l'appel formé par la société Banque calédonienne d'investissement contre l'ordonnance du 8 juin 2016.



5) Enfin, M. [E] se prévaut de la quittance subrogative de la Société d'acconage et de transport qui devrait conduire la cour à déclarer l'appel non fondé.



En dépit du paiement subrogatoire intervenu postérieurement à la cession, la société appelante a toujours intérêt à ce que sa créance soit fixée, ne serait-ce que pour justifier de la réalité de la créance qu'elle a pu céder postérieurement à la déclaration.



6) Il appartient à la cour, qui est en l'espèce investie des compétences du juge-commissaire, de fixer la créance de la société Banque calédonienne d'investissement, dont le premier juge a, à tort, ordonné le rejet total. En l'absence de toute autre contestation, la créance de la banque sera admise au passif de M. [E], conformément à la déclaration de créance, à hauteur de 12.640.032 FCFP, outre intérêts de 3 % l'an + 1 % d'intérêts de retard par mois sur la dette en principal, à compter du 3 novembre 2014.



Par ces motifs 



La cour,



Ordonne la suppression des propos outrageants relatés dans les motifs des conclusions de la société Banque calédonienne d'investissement ; 



Infirme la décision entreprise ;



Statuant à nouveau,



Fixe la créance de la société Banque calédonienne d'investissement au passif de M. [E] à la somme de 12.640.032 FCFP, outre intérêts de 3 % l'an + 1 % d'intérêts de retard par mois sur la dette en principal, à compter du 3 novembre 2014 ;



Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Met les dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire.













Le greffier, Le président.