Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 18 janvier 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRET DU 18 JANVIER 2024



(n° , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01086 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDBZM



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/00349





APPELANT

 

Monsieur [F] [D] [P] [L]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Fabrice AUBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0100





INTIMÉE



S.A.S. INTENTO DESIGN, placée en liquidation judiciaire le 4 juillet 2023 par jugement du Tribunal de Commerce de Paris





PARTIES INTERVENANTES



SELAS ETUDE JP prise en la personne de Me [S] [U] ès qualités de liquidateur de la S.A.S. INTENTO DESIGN

[Adresse 6]

[Localité 3]



Représenté par Me Valerie DUTREUILH, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479





Association AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 1]

[Localité 5]



N'ayant pas constitué avocat, assignée à personne morale le 19 septembre 2023







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.











Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère



Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU





ARRÊT :

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [F] [D] [P] [L] a été engagé par contrat à durée indéterminée à compter du 21 mars 2017 par la société Intento Design, éditeur de logiciels dédiés à la microélectronique analogique et mixte, en qualité de directeur commercial - VP Sales, statut cadre, position 3.3, coefficient 270 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils, dite Syntec.



Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 30 août 2018. 



Par courrier recommandé du 21 septembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement auquel il ne s'est pas présenté. 



Par courrier du 5 octobre 2018, la société Intento Design lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle, avec dispense d'exécution du préavis. 



Contestant le bien-fondé de cette rupture du contrat de travail, Monsieur [F] [D] [P] [L] a saisi le 16 janvier 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 16 décembre 2020, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens, déboutant la société Intento Design de sa demande reconventionnelle.



Par déclaration du 15 janvier 2021, Monsieur [D] [P] [L] a interjeté appel de ce jugement. 



Par jugement du 4 juillet 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Intento Design, désignant la selas Etude JP, en la personne de Maître [S] [U], en qualité de liquidateur. 



Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 12 septembre 2023, Monsieur [D] [P] [L] demande à la cour de :

- dire l'appel recevable et bien fondé, 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 décembre 2020 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, 

- constater la liquidation judiciaire de la société Intento Design intervenue le 4 juillet 2023, 

- dire le licenciement de Monsieur [D] [P] [L] dépourvu de cause réelle et sérieuse, 





- fixer la créance de Monsieur [D] [P] [L] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Intento Design représentée par la SELAS Etude JP prise en la personne de Me [S] [U], en qualité de mandataire liquidateur judiciaire, aux sommes de :

- 17 178,70 euros à titre de prime variable 2018 et 1 717,87 euros au titre des congés payés afférents, 

- 32 500 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice correspondant à la créance de part variable sur le contrat AMS pour les versements intervenus auprès d'Intento Design après son licenciement, depuis 2019, 

- 32 911,37 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 21 mars au 31 décembre 2017 et 3 291,13 euros au titre des congés payés afférents, 

- 42 471,19 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 1er janvier au 30 août 2018 et 4 247,11 euros au titre des congés payés afférents, 

- 6 152,61 euros au titre de la contrepartie obligatoire sous forme de repos en 2017, 

- 7 992,86 euros au titre de la contrepartie obligatoire sous forme de repos en 2018, 

- 13 666 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2019, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et ce, jusqu'au 4 juillet 2023, date à laquelle l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire a opéré arrêt du cours des intérêts légaux, en application des dispositions de l'article L.621-48 du code de commerce, 

- dire que le mandataire liquidateur judiciaire devra dans les deux mois de la signification de l'arrêt, remettre les documents de fin de contrat et le bulletin de salaire récapitulatif conformes à l'arrêt, 

- dire que l'AGS CGEA Ile de France Ouest devra sa garantie, dans la limite du plafond légal, à l'exclusion de l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, 

- dire que les dépens d'appel seront compris en frais de procédure collective. 



Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 12 octobre 2023, la SELAS Etude JP ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Intento Design, intervenant à la procédure, demande à la cour de :

à titre principal,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 16 décembre 2020, 

- débouter Monsieur [D] [P] [L] de l'ensemble de ses demandes de rappel de salaires ( commissions et heures supplémentaires), de repos compensateur et congés payés afférents, 

- constater que le licenciement de Monsieur [D] [P] [L] est parfaitement justifié, 

- constater que les demandes de Monsieur [D] [P] [L] sont mal fondées et non établies, 

par conséquent, 

- débouter Monsieur [D] [P] [L] de l'ensemble de ses demandes, 

à titre subsidiaire, 

- ordonner la prise en charge par l'AGS des sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intento Design sur présentation du relevé de créances correspondant établi par la selas Etude JP, ès qualités, 

en tout état de cause, 

- déclarer la décision opposable à l'AGS, 

- condamner Monsieur [D] [P] [L] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Bien que régulièrement mis en cause par acte d'huissier signifié le 19 septembre 2023, le CGEA AGS - qui a écrit le 25 septembre 2023 pour confirmer qu'il ne serait pas représenté à l'audience- n'a pas constitué d'avocat pour intervenir en son nom. 





L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 novembre 2023 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 14 novembre 2023. 



Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. 





MOTIFS DE L'ARRET



Sur la part variable de rémunération:



Invoquant son contrat de travail et l'avenant du 12 mars 2018 précisant les conditions d'attribution et de versement de la prime sur le chiffre d'affaires HT annuel pour 2018, Monsieur [D] [P] [L] réclame la part variable (17'178,70 €) de sa rémunération pour cet exercice et soutient que l'employeur n'a jamais invoqué de défaut d'encaissement des commandes passées, ni d'incident de paiement. Il réclame aussi les congés payés y afférents.



Le liquidateur judiciaire de la société Intento Design soutient qu'aucune commission n'est due au titre de l'exercice 2018 puisque le salarié n'a pas atteint ses objectifs, n'ayant réalisé des actions commerciales que pour 43'574 € hors taxes. Il considère que la société devait donc tout au plus pour l'année 2018 la somme de 2178,70 € bruts à Monsieur [D] [P] [L].



Le contrat de travail souscrit par Monsieur [D] [P] [L] stipule une rémunération fixe et une rémunération variable sous forme de 'prime variable fixée à 5 % bruts du chiffre d'affaires annuel encaissé par la Société. Dans le cas où elle est attribuée, la rémunération variable du salarié est versée au plus tard le mois suivant le règlement effectif des factures clients à la Société. Afin de suivre la réalisation des objectifs commerciaux fixés par la Direction, deux évaluations semestrielles seront organisées par la Direction avec le Salarié chaque année.'



Le salarié produit les objectifs qui lui ont été fixés le 12 mars 2018 pour l'année 2018 (cf la pièce n°5 de son dossier); ce document, signé des deux parties, énonce que 'les objectifs de vente s'entendent du chiffre d'affaires H.T. dûment facturé par la société au cours de l'année 2018 et résultant de vos actions commerciales auprès de prospects et clients de la société. Pour la détermination des objectifs de vente 2018, il sera tenu compte des facturations d'ores et déjà réalisées par la société depuis le 1er janvier 2018. À titre exceptionnel pour l'année 2018, en cas de réalisation de tout ou partie des objectifs de vente 2018 susvisés, vous percevrez une prime variable fixée à 5 % bruts du chiffre d'affaires HT annuel de la société, qui vous sera versée le mois suivant celui au cours duquel la société aura perçu le règlement effectif des factures clients permettant d'atteindre ou de dépasser les objectifs précités.'



Les parties s'accordent sur un chiffre d'affaires hors taxes de 343'574 € pour la société Intento Design en 2018.



Si le mandataire liquidateur fait état de la somme, résiduelle et très en-deçà des objectifs fixés, résultant des actions commerciales de Monsieur [D] [P] [L], force est de constater que les parties ont contractualisé 'à titre exceptionnel' pour cet exercice le versement d'une prime variable de 5 % bruts du chiffre d'affaires hors taxes annuel de la société en cas de réalisation de ses objectifs de vente 'en tout ou en partie'.

Le salarié ayant atteint une partie de ses objectifs, la prime lui est donc due, à hauteur du montant réclamé. 



Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.





 Sur la part variable sur le contrat AMS :



Monsieur [D] [P] [L] sollicite le paiement d'une indemnité correspondant à la part variable de 5 % du chiffre d'affaires encaissé par son employeur après son licenciement, au titre du contrat conclu avec la société AMS. Il réclame la somme de 32'500 euros à ce titre.



Le mandataire liquidateur de la société Intento Design considère qu'aucune commission n'est due à Monsieur [D] [P] [L] au titre du contrat AMS, conclu cinq mois après l'embauche du salarié et alors que les négociations avaient commencé bien avant, que le démarchage avait été effectif de la part du président de l'entreprise, que le partenariat entre les deux sociétés existait depuis 2012; il relève la mauvaise foi de l'appelant qui n'est pas à l'origine de la conclusion de ce contrat.



Monsieur [D] [P] [L] verse aux débats le courrier du 13 décembre 2007 de la société Intento Design lui attribuant une commission d'un montant de 21'000 € pour le contrat AMS.



Alors qu'il est établi, comme le salarié lui-même en justifie par sa pièce n° 10, que le contrat de coopération avec la société AMS a été signé par le représentant de la société intimée en août 2017, à la suite de négociations entamées en 2016 et ayant donné lieu à une proposition adressée en septembre de la même année, soit avant l'embauche de l'appelant, dont le nom n'est pas cité dans le document contractuel définitif, la commission dont il se prévaut - dont le montant n'est pas calculé conformément aux stipulations contractuelles - n' apparaît pas liée spécifiquement au contrat AMS mais ' aux efforts réalisés tout au long de l'année' par l'intéressé, comme indiqué dans ce courrier du 13 décembre 2017. 



La rémunération variable contractualisée ne saurait donc être due au titre du contrat AMS, l'employeur ne pouvant en tout état de cause être engagé au-delà des stipulations contractuelles par le versement d'une gratification décidée par ailleurs. 



La demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.





 Sur les heures supplémentaires :



N'ayant pas signé de convention individuelle de forfait, contestant une interruption quotidienne de deux heures à la pause méridienne et relevant l'absence d'affichage de l'horaire collectif dans l'entreprise, Monsieur [D] [P] [L] estime avoir eu l'autorisation tacite d'effectuer des heures supplémentaires et, en l'état des sollicitations nombreuses qu'il a reçues en dehors des horaires habituels, du travail accompli non seulement pendant les jours ouvrables mais également pendant des jours de congés et du travail effectué pendant les longs trajets en avion ou en train lors de déplacements professionnels en France mais également en Allemagne, en Suisse, en Bulgarie et aux Pays-Bas notamment, réclame un rappel de salaire pour heures supplémentaires à hauteur de 32'911,37 € pour l'année 2017, de 42'471,19 € pour 2018, ainsi que les congés payés y afférents.



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des

exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des

pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

L'absence d'autorisation préalable n'exclut pas la réalité de l'accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. 



Monsieur [D] [P] [L] produit son contrat de travail stipulant en son article 4 une durée de travail de 35 heures par semaine, dans le cadre de l'horaire collectif, et en son article 5 intitulé « lieu de travail » que 'le salarié pourra être amené, dans le cadre de ses fonctions, à effectuer des déplacements récurrents en clientèle au sein de la zone Europe et dans le reste du Monde, ce qu'il accepte expressément '. 



Il verse également aux débats de nombreuses pièces montrant des conférences téléphoniques avec la direction de l'entreprise et des courriels envoyés ou reçus en dehors des horaires ouvrables ou lors de jours normalement chômés (dimanches), des jours fériés travaillés, ainsi que la preuve de déplacements professionnels pour rencontrer notamment des fabricants de semi-conducteurs, établis en province ou à l'étranger, induisant de longues durées de trajet en avion ou en train permettant de travailler sur les dossiers commerciaux.



Il produit enfin un relevé précis de tous les voyages effectués, ainsi qu'un décompte des heures supplémentaires qu'il dit avoir accomplies en 2017 et en 2018.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement. 



Le liquidateur judiciaire de la société Intento Design soutient qu'aucun rappel de salaire n'est dû au titre de prétendues heures supplémentaires, que seul le travail au-delà des 35 heures hebdomadaires demandé par l'employeur ou effectué avec son accord pourrait donner lieu à paiement majoré, que les envois et réceptions d'e-mails - au surplus très laconiques- en dehors des heures d'ouverture de la société ne démontrent pas la réalisation d'heures supplémentaires, lesquelles ont été compensées parfois par l'octroi de repos. 

Il critique les décomptes fallacieux -volontairement augmentés- communiqués par le salarié qui sollicite deux fois le paiement des mêmes heures prétendument effectuées, sans tenir compte de la pause déjeuner de 12 à 14 heures, documents qui incluent des temps de trajets professionnels non assimilables à du temps de travail effectif, d'autant que l'intéressé était souvent à l'initiative de voyages non autorisés. Il conclut à la confirmation du jugement de première instance qui a rejeté la demande.



L'Etude JP en la personne de Maître [U], ès qualités de mandataire liquidateur, produit les feuilles de temps de Monsieur [D] [P] [L], l'attestation de deux salariées confirmant l'horaire collectif au sein de l'entreprise ( de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures), ainsi qu'un extrait du logiciel RH d'Intento Design faisant état de deux jours de repos compensateur en 2018, outre le contrat de travail souscrit par l'appelant - qui n'a jamais émis aucune réclamation - stipulant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures et l'exécution d'heures supplémentaires seulement après accord exprès, préalable et écrit de l'employeur.



Alors que les feuilles de temps produites aux débats listent les noms des salariés de l'entreprise, le nombre d'heures effectuées ( 151,67 heures) et les jours de congés payés pris, ces documents ne sont nullement signés par le personnel concerné relativement aux horaires de travail, mentionnés invariablement comme équivalant à 35 heures hebdomadaires pour les employés à temps plein, et ne tiennent pas compte des éventuels dépassements notamment en cas de trajets professionnels à l'étranger autorisés, pouvant être considérés comme du temps de travail effectif pour Monsieur [D] [P] [L] - qui justifie par plusieurs éléments de la concomitance de ses trajets avec du travail-, sans qu'il ait pu bénéficier de contreparties sous forme de repos, ni sous forme financière. 

Ces feuilles de temps ne sauraient donc être considérées comme déclaratives du temps de travail accompli, ni comme sa validation par le salarié.



Bien que les envois matinaux ou tardifs d' e-mails traduisent une intervention ponctuelle autant que limitée et ne permettent pas d'illustrer la continuité d'une action de travail jusqu'à l'heure de leur émission- d'autant plus que des options disponibles sur certaines applications rendent possibles des envois différés -, les éléments produits confortent toutefois une activité dépassant les horaires en vigueur au sein de l'entreprise pendant les jours ouvrables. 



Les différentes missions confiées spécifiquement à Monsieur [D] [P] [L] en sa qualité de directeur commercial chargé notamment de la conception et du pilotage de la stratégie commerciale de l'entreprise et de la gestion des prospects, les sollicitations de la direction de l'entreprise sur des sujets méritant réaction sans délai, ainsi que les déplacements professionnels induits par les activités de l'intéressé, déplacements le plus souvent autorisés par l'employeur, conduisent à retenir que la réalisation d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches confiées; le représentant de la société Intento Design ne saurait donc valablement se retrancher, en l'espèce, derrière le défaut d'autorisation expresse des heures supplémentaires accomplies. 



En l'état des différentes anomalies relevées par le mandataire liquidateur dans les décomptes et déduction faite des repos compensateurs déclarés dans le logiciel RH de l'entreprise, il convient de fixer au passif de la société Intento Design un rappel de salaire de 4 450,45 € pour 2017 et de 5 027,36 € pour 2018 au titre des heures supplémentaires restées non rémunérées, outre les congés payés afférents.



Le jugement de première instance sera donc infirmé de ces chefs. 





Sur la contrepartie en repos :



Monsieur [D] [P] [L], affirmant n'avoir bénéficié d'aucune contrepartie en repos pour les heures supplémentaires effectuées, sollicite les sommes de 6 152,61 € pour l'exercice 2017 et 7 992,86 € pour l'exercice 2018. 



Le mandataire liquidateur, pour la société Intento Design, conclut au rejet de la demande, en l'absence d'heures supplémentaires dues. 



Selon l'article L. 3121-30 du code du travail, ' des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.'



Eu égard au nombre d'heures supplémentaires retenu et à défaut de toute heure réalisée au-delà du contingent annuel de 220 heures, tant en 2017 qu'en 2018, la demande présentée au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour ces deux exercices ne saurait aboutir, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.











Sur le licenciement : 



La lettre de licenciement adressée le 5 octobre 2018 à Monsieur [D] [P] [L] contient les motifs suivants, strictement reproduits :



'[...] en dépit des remarques de votre hiérarchie depuis plusieurs mois, vous continuez à faire preuve d'insuffisances dans l'exécution de vos missions, compromettant le bon fonctionnement de la société.

Nous avons notamment relevé les insuffisances suivantes :



 * Une absence de pilotage de l'offre commerciale de la société

Malgré votre entrée dans la société en mars 2017, vous n'avez toujours pas procédé à l'établissement d'une offre commerciale structurée pour les différents produits et services proposés par la société.

À ce jour, il n'existe aucune grille tarifaire, aucune proposition commerciale type et aucune offre structurée susceptibles d'être présentées aux prospects de la société. Cette absence d'offre commerciale claire et détaillée entrave le développement commercial de notre société.



 *Un manque d'investissement dans le pilotage de l'activité commerciale de la société

Votre embauche avait pour principale motivation la volonté de la société de créer une véritable stratégie commerciale pour vendre ses produits et services.

Or, plus de 18 mois après votre entrée dans la société, vous n'avez toujours pas :

' élaboré de plans annuels de ventes,

' structuré les activités de développement commercial et de vente des produits et services de la société,

' identifié des prospects susceptibles d'être intéressés par les produits de la société,

' conçu un portefeuille de comptes clés,

' analysé les offres commerciales des concurrents de la société et les tendances des marchés, afin de proposer des solutions commerciales adaptées au marché.



 *La gestion du dossier CSEM

Par ailleurs, la direction a pu constater que vous privilégiez prioritairement la négociation de contrats sans rentabilité pour la société, prévoyant des mises à disposition gratuites de ses produits pour des durées excessives.

Ce type de contrats s'avère hautement préjudiciable au développement de la société.

Ainsi, les négociations entreprises par vos soins avec le CSEM ont abouti à une situation dans laquelle la société devait fournir gratuitement une licence de son produit principal au CSEM , pendant une durée de 3 ans.

Ce contrat a dû être renégocié directement par la direction en raison du risque qu'il représentait pour la société.



 *La communication de résultats commerciaux inexacts

En outre, vous avez communiqué à la direction des informations de suivi des ventes ne reflétant pas réellement les perspectives commerciales de la société, et induisant la direction en erreur.

Ainsi, à plusieurs reprises, vous avez laissé entendre que la société était en cours de négociation de contrats commerciaux, associés à des chiffres d'affaires réalisables.

En pratique, toutefois, les prospects concernés étaient systématiquement sollicités uniquement pour des évaluations des produits de la société, n'impliquant aucun engagement financier de leur part.





 *L'absence de respect des consignes de la direction

De la même manière, la direction a pu constater que vous refusiez de respecter les consignes qui vous étaient données.

Ainsi, par exemple, la direction vous avait clairement demandé de ne pas répondre aux questions techniques du prospect IDT. Ce type d'interrogation nécessite en effet des réponses très précises de la part des équipes techniques.

Pourtant, vous avez décidé d'ignorer cette instruction et de répondre malgré tout au prospect concerné. Cette situation a engendré des difficultés avec ce prospect, portant atteinte à l'image de la société et a contraint la direction à intervenir directement auprès de ce dernier.



 *La formalisation d'offres inadaptées aux prospects

En outre, la direction a pu constater que vous communiquiez aux prospects des propositions commerciales inadaptées. 

Ainsi, par exemple, vous avez rédigé au prospect CEA-DAM une proposition intégralement rédigée en anglais, alors que ce prospect est francophone.

La société a dû envoyer à votre place une nouvelle offre commerciale en français.



 *L'absence de suivi des prospects

Par ailleurs, la direction a été informée des difficultés rencontrées par les équipes techniques lors de leur intervention chez les clients et prospects de la société après votre présentation.

Par exemple, la direction a pu constater que vous ne communiquiez pas aux équipes techniques les informations leur permettant de réaliser une démonstration adaptée aux besoins spécifiques des prospects.

Ainsi, à l'issue d'une présentation réalisée au CSEM sur votre demande, la société confirmait que « les objectifs de l'exploration ont été déterminés sur place. En tout cas, ils n'étaient pas prêts pour ma visite ; les objectifs ne sont pas déterminés, les circuits ne sont pas prêts + changement de circuit, les testbenches ne sont pas prêts, les objectifs changent - les temps perdus, [W] ne sait pas quelle tâche/circuit me donner' etc.' Je crois que même pour eux il est difficile de dire si les objectifs sont atteints non ».



 *Une absence de résultats commerciaux depuis votre embauche

L'ensemble des éléments susvisés sont confirmés par l'absence totale de résultats commerciaux depuis votre embauche.

Force est de constater que la société n'a conclu aucune vente de produits ou de services par votre intermédiaire en dix-huit mois.

Pour mémoire, lors de la dernière réunion du comité de surveillance de la société tenue le 17 juillet 2018, ce dernier s'est interrogé sur vos compétences commerciales dans les termes suivants :

« le comité prend note de la situation et relève l'absence de résultats commerciaux notant :

*aucune vente de produits ou de service

*aucune signature de nouveau test depuis cinq mois

*la très faible activité de prospection traduite par un pipe commercial très réduit

*le manque d'activités en services de migration, pouvant surtout concerner les sociétés ayant à fournir des fonctions analogiques sur les n'uds les plus avancés ( Finfet, FD-SOI)

Compte tenu de cette situation, après plus de 15 mois d'activité du commercial, le comité s'interroge sur l'adéquation du profil commercial en place avec la vente de produits ou de services d'une start-up. 

Le comité souligne que le prolongement de cette absence de ventes pourrait rapidement mettre en cause la pérennité de la société. »



 *Une absence préjudiciable au fonctionnement de la société

Enfin, vous êtes en arrêt maladie depuis votre retour de congés. Cet arrêt maladie a par ailleurs été prolongé jusqu'au 9 novembre 2018.

De fait, la société aura donc été privée de direction commerciale effective pendant plus de trois mois perturbant ainsi son fonctionnement.



Pour l'ensemble des motifs susvisés, nous vous notifions donc votre licenciement en raison de votre désinvestiment total gravement préjudiciable au bon fonctionnement de l'entreprise et votre insuffisance professionnelle.'





Monsieur [D] [P] [L] critique les griefs qui lui sont opposés dans la lettre de licenciement et rappelle notamment qu'il a transmis différents documents relatifs à la stratégie commerciale de la société, sur laquelle l'employeur avait une visibilité en continu, puisque chaque mois les actions entreprises étaient discutées par le comité technique de surveillance et que les prospects étaient bien identifiés. Il soutient que certains des reproches qui lui sont faits datent de 2017, que la mise à disposition d'une licence gratuite était une pratique habituelle du président d'Intento Design, que le contrat avec l'entité CSEM a été signé en juillet 2018 sans que la preuve de son absence de rentabilité soit apportée. Il critique l'imprécision du quatrième grief et rappelle qu'un contrat a été signé avec le CEA, que la langue de travail sur ce type de marché est l'anglais, qu'aucune faute ne saurait lui être reprochée dans l'insuffisance de préparation des rendez-vous de présentation des logiciels, qu'il a été félicité pour des accords négociés avec de grosses sociétés telles que STMicroelectronics et CSEM et que son absence maladie ne saurait être considérée comme prolongée, ni perturbatrice du fonctionnement de l'entreprise. Il sollicite la somme de 13'666 € correspondant à deux mois de salaire à titre d'indemnisation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le liquidateur judiciaire de la société Intento Design soutient que le licenciement était parfaitement justifié, que les griefs antérieurs au 21 juillet 2018 ne sont pas prescrits dans la mesure où le salarié a persisté dans son comportement, ses insuffisances et son désinvestissement total, n'ayant pas mis en place de stratégie de vente ou seulement tardivement (un an ou 18 mois après son entrée en fonction) ou de façon trop succincte, entravant le développement commercial de l'entreprise, comme le reflètent les résultats commerciaux, quasiment doublés après son départ.



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de l'employeur, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur son appréciation purement subjective.

Ainsi, pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et de nature à perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.



En l'espèce, la société Intento Design reproche notamment à Monsieur [D] [P] [L] une insuffisance de résultats, une insuffisance professionnelle ainsi qu'un désinvestissement.

 

Si l'insuffisance de résultats ou la non atteinte des objectifs ne constitue pas en soi un motif de licenciement, il appartient toutefois à l'employeur de caractériser une faute ou une insuffisance professionnelle permettant de la rendre imputable au salarié.



Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement, comme d'ailleurs son préambule insistant sur les 'insuffisances' constatées dans l'exécution des missions du salarié, et listées ensuite, conduisent à retenir que le désinvestissement invoqué relève en l'espèce, le cas échéant, d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute, l'employeur ne s'étant manifestement pas placé sur le terrain disciplinaire.



Le moyen tiré par l'appelant de la prescription de certains des faits invoqués dans la lettre de licenciement est donc inopérant, la rupture n'ayant pas un caractère disciplinaire.



Le contrat de travail de l'espèce charge Monsieur [D] [P] [L] notamment de la structuration, de l'organisation et du pilotage de toutes les activités de développement commercial et de vente des produits et services de la société Intento Design, de l'adaptation des processus de vente pour optimiser la conclusion de nouveaux contrats ou le renouvellement des contrats existants, l'identification des prospects susceptibles d'être intéressés, l'organisation et la participation aux rendez-vous avec les prospects identifiés, l'établissement et la négociation des conditions et modalités des contrats devant être conclus, la participation à la conclusion des contrats de vente, la conception d'un portefeuille de comptes clés, l'élaboration et la mise en 'uvre des plans annuels de vente stratégiques, la conception et la présentation des rapports de suivi des ventes en cours à l'attention de la direction, l'analyse des offres commerciales des concurrents, l'animation des formations commerciales en interne, la participation aux différents séminaires, conférences, salons et réunions pour promouvoir les produits de la société.



En ce qui concerne les deux griefs relatifs au pilotage de l'offre commerciale (son existence et l'investissement y étant consacré), si le salarié justifie de l'envoi le 9 avril 2018 d'une présentation de la stratégie marketing et ventes en vue d'un salon, de l'envoi le 14 juin 2018 d'un ' première version Offre services', d'une étude en date du 4 juillet 2018 sur le 'positionnement prix' de l'entreprise ainsi que d'un plan commercial en date du 31 juillet suivant, force est de constater que ces éléments apparaissent tardifs et ne suppléent pas à une offre commerciale claire et détaillée, dont le représentant de la société s'était inquiété de l'absence par courriel du 25 octobre 2017 auquel l'appelant avait répondu 'je comprends ton inquiétude'.



En ce qui concerne la gestion du dossier CSEM, la preuve du mécontentement de l'employeur est rapportée dans le courriel du 26 septembre 2017 pointant une carence de stratégie commerciale ' je ne suis pas du tout content des échanges avec les clients où on dévoile ce qu'on a sans le moindre gain ou retour'. La fourniture gratuite d'une licence pendant trois ans y est clairement reprochée à Monsieur [D] [P] [L] qui ne saurait se prévaloir, invoquant la mise à disposition d'une licence gratuite par le président de la société dans le cadre d'un autre contrat, d'un quelconque usage en vigueur à ce titre au sein de l'entreprise, les situations n'étant pas comparables notamment en termes de délais.



La communication de résultats commerciaux inexacts, en revanche, n'est établie par aucune pièce et notamment pas par la pièce n°5 de la société Intento Design, consistant en un extrait du procès-verbal de réunion du comité de surveillance du 20 juillet 2017 sur la présentation des activités commerciales de l'entreprise par Monsieur [D] [P] [L], en l'absence de tout élément chiffré de comparaison avec la réalité de la situation commerciale à cette date. 



De même, aucune pièce ne permet de rendre objectif le grief de non-respect préjudiciable des consignes de la direction, ni celui lié à l'utilisation de l'anglais dans un projet.



L'impréparation des visites des équipes techniques ou 'absence de suivi des prospects' - comme mentionné dans la lettre de licenciement- , toutefois, ressort d'un courriel du 26 août 2018 émanant d'un salarié de l'entreprise et contenant diverses doléances à ce sujet ainsi que d'un courriel du 22 août 2018 de la direction de l'entreprise regrettant d'avoir obtenu tardivement des informations précieuses pour une mission chez un prospect.



En outre, si Monsieur [D] [P] [L] justifie d'une part, d'un courrier du 13 décembre 2017 de son employeur le remerciant 'pour les efforts réalisés tout au long de l'année' et revalorisant sa rémunération et d'autre part, des différentes commandes qu'il a réussi à obtenir ainsi que de deux courriels de félicitations de l'employeur à ces occasions, force est de constater que ces éléments concernent plutôt le début de la relation de travail et apparaissent cependant insuffisants au vu des objectifs fixés, tels qu' acceptés par le salarié.

Ils ne sauraient contredire les autres données recueillies démontrant l'insuffisance professionnelle du directeur commercial, pourtant soutenu et encouragé à son arrivée dans l'entreprise.



Il est justifié en outre de plusieurs messages de la direction privilégiant d'intervenir directement, en lieu et place de Monsieur [D] [P] [L], dans la négociation de plusieurs contrats potentiels. 



Enfin, l'appelant se prévaut d'une discrimination au titre de son état de santé, relativement au grief qui lui est fait au titre de son arrêt maladie préjudiciable au fonctionnement de la société Intento Design. 



Il n'est pas justifié, ni même invoqué que l'absence du salarié ait été la conséquence d'un harcèlement moral ou autre manquement de l'employeur à son encontre. 



En ce qui concerne la discrimination alléguée, il convient de relever d'une part, que le salarié ne présente aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination directe ou indirecte à son encontre, comme requis par l'article L.1134-1 du code du travail, et d'autre part, que la multiplicité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, corroborés pour la plupart par différentes pièces, exclut que le licenciement ait été décidé à raison de la santé de Monsieur [D] [P] [L], la rupture étant fondée principalement sur des griefs liés à une insuffisance professionnelle.



S'agissant du grief lié à l'absence, mentionné dans la lettre de licenciement, il s'articule autour du congé maladie de l'appelant et du fait que la société Intento Design a été 'privée de direction commerciale effective pendant plus de trois mois perturbant ainsi son fonctionnement'.



Il est de principe que si la maladie n'est pas en soi une cause légitime de rupture du contrat, ses conséquences peuvent dans certains cas la justifier si l'employeur établit d'une part, que l'absence du salarié entraîne des perturbations dans le fonctionnement normal de l'entreprise et d'autre part, que le remplacement définitif du salarié absent était une nécessité.



Or, si la société Intento Design régulièrement représentée invoque une absence de Monsieur [D] [P] [L] de plus de trois mois, elle comptabilise aussi sa période de congés payés, puisque la suspension du contrat de travail pour cause de maladie a débuté le 30 août 2018 et a été prolongée avant le licenciement notifié par courrier du 5 octobre 2018.

Elle fait valoir en outre des perturbations dans son fonctionnement, liées à cette absence, sans toutefois démontrer leur réalité, ni même les démarches entreprises en vue du remplacement de l'intéressé.



Ce motif de licenciement ne saurait donc être retenu.



En revanche, la plupart des autres griefs reprochés à Monsieur [D] [P] [L] étant vérifiés par les pièces produites et caractérisant une insuffisance professionnelle, il convient de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.



Les demandes d'indemnisation à ce titre ne sauraient donc prospérer, par confirmation du jugement.







Sur les intérêts:



Il convient de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Intento Design a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce). 



Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal ont couru sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi ( rappels de salaire) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, et ce jusqu'à l'ouverture de la procédure collective de la société Intento Design.





Sur la remise de documents:



La remise d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose et doit être mise à la charge du mandataire liquidateur de la société Intento Design, la selas Etude JP prise en la personne de Maître [U].





Sur la garantie de l'AGS :



Il convient de rappeler que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail, dans les limites du plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire.



 Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS.





Sur les frais irréptibles et les dépens:



L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'une quelconque des parties pour la procédure d'appel.



La liquidation judiciaire de la société Intento Design devra les dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel.







PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



REÇOIT l'appel de Monsieur [F] [D] [P] [L],





CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à la prime variable pour l'année 2018 et aux congés payés y afférents, aux heures supplémentaires et aux congés payés y afférents et aux dépens, 





Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



FIXE AU PASSIF de la société Intento Design la créance de Monsieur [D] [P] [L] à hauteur de :

- 17 178,70 euros au titre de la prime variable 2018,

- 1 717,87 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 450,45 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2017,

- 445,04 € au titre des congés payés y afférents,

- 5 027,36 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2018,

- 502,73 € au titre des congés payés y afférents,



RAPPELLE que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Intento Design a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels, 



DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, jusqu'à l'ouverture de la procédure collective de la société Intento Design, 



ORDONNE la remise par le mandataire liquidateur de la société Intento Design, la SELAS Etude JP prise en la personne de Maître [U], d'un bulletin de salaire rectificatif, conforme à la teneur du présent arrêt, et ce, dans les deux mois de sa mise à disposition, 



DIT la présente décision opposable à l'AGS, 



DIT que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, dans les limites du plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire,



DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,



LAISSE les dépens de première instance et d'appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société Intento Design.

 



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE