Cour d'Appel · Chambre sociale 4-3 — 25 janvier 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre Sociale 4-3

(anciennement 15e chambre)

 



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 25 JANVIER 2024



N° RG 21/03262 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-U2FO



AFFAIRE :



[E] [S], [K], [N] [V]



C/



S.A.S. BEST AND BUSINESS INTERIM









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Octobre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 19/00255



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Paul BEAUSSILLON de la SCP MICHEL HENRY ET ASSOCIES



Me Christine SIHARATH







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [E] [S], [K], [N] [V]

née le 31 Juillet 1971 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentant : Me Paul BEAUSSILLON de la SCP MICHEL HENRY ET ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P99







APPELANTE

****************





S.A.S. BEST AND BUSINESS INTERIM IDF

N° SIRET : 834 222 986

[Adresse 3]

[Localité 1]



Représentant : Me Christine SIHARATH, Plaidant/Constitué, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 59







INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller,

Madame Michèle LAURET, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,







EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE:



La société par actions simplifiée Best and Business Interim a été immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 834'222 968 le 21 décembre 2017. Elle exerce une activité d'agence de travail temporaire. 



Mme [V] a été engagée par la société Best and Business Interim par contrat de travail à durée déterminée du 16 octobre 2017 au 31 décembre 2017, en qualité de consultant, statut employé. 



Les relations entre les parties se sont poursuivies dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 1er février 2018, Mme [V] exerçant désormais les fonctions de responsable d'agence, statut cadre. 



Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective des salariés permanents des entreprises de travail temporaire.



Par lettre remise en main propre du 24 octobre 2018, la société Best and Business Interim a notifié à Mme [V] une mise à pied à titre conservatoire et l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 novembre 2018. 



Par LRAR du 21 novembre 2018, la société Best and Business Interim a notifié à Mme [V] son licenciement pour faute grave en ces termes':



« En tout premier lieu, vous travaillez au sein de la société en qualité de Responsable d'Agence.

Dans le cadre de vos fonctions, et conformément à votre contrat de travail, vous avez en charge notamment la gestion de l'offre commerciale et sa bonne réalisation. Or, nous avons récemment constaté que vous ne faisiez signer et tamponner lesdites offres que de manières aléatoires. En effet, il s'avère que plus de 10 clients avec lesquels vous travailler depuis quelques mois n'ont toujours pas régularisé de contrat. Vous n'êtes pas sans ignorer les difficultés qu'une absence de contrat signé engendre.



Nous avons ainsi récemment découvert que certains contrats de délégation n'ont d'ailleurs pas été adressés aux clients. Il en est de même pour les intérimaires. Tel a été le cas par exemple avec les sociétés CASARIL, [U] et [U] LOGISTIQUE. Dans cette dernière société, un intérimaire est resté durant trois semaines sans avoir, au préalable, signé de contrat de travail.

Comment le pourrait-il puisque, nous découvrons également, que pour nombre d'intérimaires nous n'avons aucun document justificatif de domicile permettant d'établir les contrats mais surtout de leur adresser leurs bulletins de salaire. Nous avons malheureusement fait le même constat pour le suivi des tests de sécurité et les quitus EPI.



Vous n'avez pas non plus mis en place les mesures afin que soit respectée la législation sur les visites médicales. Il n'y a pour ainsi dire aucun suivi. Nous nous sommes aperçus le 16 octobre 2018 que sur 142 intérimaires, 70 n'avaient pas bénéficié de visite avec le médecin du travail. Vous ne vous êtes d'ailleurs pas plus occupé de votre propre visite d'information et de prévention malgré nos demandes réitérées en ce sens. 



Par ailleurs, entre également dans vos fonctions, la vérification de la validité des cartes BTP Or, là encore, cette tâche est laissée à l'abandon et aggravée par le fait que vous avez mis à disposition de nos clients des intérimaires qui n'étaient pas en possession de cette carte. Ce faisant vous violez les règles élémentaires relatives à notre profession.



Lors de l'entretien vous n'avez pas nié ces faits mais avez évoqué un manque de temps.



Vous ne semblez pas comprendre que les tâches susmentionnées sont primordiales et que le respect des dispositions légales et conventionnelles n'est pas une option mais une obligation. De part vos fonctions et votre position, vous ne pouvez ignorer les incidences comptables et sociales d'un tel comportement et d'un tel laxisme. Votre insuffisance professionnelle est ici gravement fautive puisque vous vous abstenez volontairement d'effectuer convenablement vas missions.



En effet, nous vous avons alerté plusieurs fois sur la mauvaise gestion de votre temps et de vos priorités. Pire encore, vous persistez malgré nos instructions à effectuer des tâches qui ne relèvent pas de vos fonctions, comme par exemple amener et ramener les intérimaires depuis leur domicile à leur lieu d'affectation.



Dans un autre chapitre qui confirme l'insuffisance professionnelle dont vous faites preuve et qui relève d'une mauvaise volonté manifeste, vous n'avez pas saisi les heures effectuées sur notre logiciel de gestion. Ce dernier nous permet de suivre l'activité et régler nos salariés. Sons la mise à jour du logiciel nous ne pouvons pas clôturer les payes, ni d'ailleurs facturer nos clients et au besoin, les relancer.



Et pour les données rentrées par vos soins, nous nous sommes rendu compte qu'il y avait des erreurs de saisie qui ont engendrées des trop-perçus pour les intérimaires ou des réclamations clients. Cela a été le cas avec la société TANG avec laquelle nous sommes actuellement en litige.

Vous n'avez apporté aucune explication sur ces points et avez au contraire réitéré le fait que vous ne comptiez pas vous occuper des relances de factures clients estimant que cette tâche ne vous revenait pas. Vous êtes pourtant Directrice d'agence et donc garante du chiffre réalisé. Rappelons qu'alors que vous indiquiez manquer de temps, vous avez préféré effectuer le transport des intérimaires sur leurs lieux d'affectation. Ceci avec votre véhicule de fonction. Or, nous vous avions interdit de le faire car cela ne rentrait pas dans le cadre de vos missions et vous faisait perdre inutilement du temps, engageait des frais de carburant et autres. 



Ce faisant vous avez outrepassé les instructions qui étaient données par le DG de veiller notamment au bon emploi de votre temps et aux dépenses. Ce faisant encore, vous violez votre contrat de travail et lui manquez ouvertement de respect en ne suivant pas ses instructions.



Vos carences fautives nuisent à notre image et portent préjudice à nos clients dont les chantiers ont accusé du retard. Votre abstention fautive est étayée par le comportement que vous avez adopté, notamment en ne communiquant pas les rapports, ni compte-rendu d'activité qui vous étaient demandés par votre supérieur hiérarchique. 



Sur ce dernier point vous avez même refusé de le faire et vous lui avez violemment répondu que l'entreprise n'était pas la vôtre et que vous faisiez vos heures et pas plus.



Cette position réaffirmée lors de l'entretien préalable n'a pas manqué de nous surprendre, notamment au regard du ton employé. Vous ne vous êtes pas remise en question, ce qui nous a démontré que vous n'entendiez pas vous amender.



Vous ne vous rendez même pas compte que vous manquez de respect tant à votre hiérarchie en adoptant cette posture mais également à vos collègues de travail qui doivent sans cesse vous demander de mettre à jour leur dossier que ce soit des dossiers administratifs ou juste le paiement de leur salaire, nos clients n'étant, ici, pas en reste.

Pour tenter de vous justifier sur ce point, vous avez répondu que vous considériez que vous étiez insuffisamment payé pour le faire. 



Vous comprendrez que nous ne pouvons-nous satisfaire de ses explications. Votre comportement est ici inacceptable. Votre fonction de responsable d'agence implique qu'il vous appartient de gérer sainement l'établissement qui vous a été confié, au besoin en déléguant, ce que vous n'avez pas cru bon de faire.



Ensuite, et après avoir reçu, les justificatifs de frais que vous nous avez transmis, nous nous sommes aperçu que vos notes de frais étaient injustifiées ou n'étaient pas correctement renseignées.



Cela nous a amené à vérifier l'ensemble de vos notes de frais. Nous nous sommes ainsi aperçu que vous engagiez avec votre carte GR des frais pour le compte d'autres personnes, notamment des intérimaires, ainsi que pour des frais d'alimentation.



Ce faisant vous ne respectez pas les procédures d'utilisation de la carte qui vous a été confiée. Nous avons également regretté que vous nous ayez caché avoir eu un accident de la voie publique avec le véhicule de fonction qui vous a été attribué. Ce comportement est inadmissible. Vous manquez d'honnêteté et de loyauté.



Par ailleurs, votre irascibilité répétée n'est pas tolérable. Nous vous rappelons que vous avez déjà témoigné d'irrespect, voire d'agressivité à l'égard du directeur qui, bien que choqué par votre comportement, a préféré ne pas vous sanctionner privilégiant l'intérêt de l'entreprise plutôt que d'alimenter vos frustrations relationnelles avec Madame [C]. Vous avez d'ailleurs volontairement ignoré Monsieur [P] notre intérimaire durant plus de 2 mois parce qu'il avait été embauché par Madame [C] et non vous.



Une telle attitude est intolérable et vous ne semblez pas comprendre la gravité d'un tel comportement qui témoigne du peu de respect que vous portez à votre hiérarchie mais qui induit aussi la volonté manifeste de nuire à l'entreprise.



Vous n'avez donné aucune explication sur ce point.



En somme, vous manquez à vos obligations contractuelles'; Vous nous manquez de respect : Vous nuisez au bon fonctionnement de l'entreprise'; Vous nuisez à son image et à celle de son gérant.

Nous ne pouvons tolérer un tel comportement et ses conséquences.



Votre comportement général rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles et nous sommes donc contraints de vous licencier pour faute grave et insuffisance professionnelle sans indemnité de licenciement, ni de préavis. »



Par requête reçue au greffe le 28 février 2019, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin de contester son licenciement et d'obtenir le versement de diverses sommes. 



Par jugement du 7 octobre 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a': 

- fixé le salaire à la somme de 3.336,10 euros brut mensuels,

- dit qu'il n'y a pas lieu de retenir la prescription des faits fautifs reprochés,



- dit que la faute grave ne peut être retenue à l'encontre de Madame [K] [V] mais que son licenciement est bien pourvu d'une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- condamné la Société Best And Business Interim (BBI) à payer à Madame [K] [V] la somme suivante':

- 10.008,31 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.000,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 834,00 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1.432,48 euros à titre de rappel de commissions,

- 1.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté Madame [K] [V] de ses autres demandes,

- rappelé que les sommes allouées en justice, quelles qu'elles soient, sont soumises au traitement social et fiscal résultant de la loi en vigueur. Que les dispositions résultant de la loi de Sécurité Sociale, qui assujettissent les sommes allouées, y compris indemnitaires, à charges salariales et patronales, sont d'ordre public; et qu'il appartient, en conséquence, à chacune des parties de s'acquitter des cotisations pouvant lui incomber,

- rappelé que l'article R. 1454-28 du Code du travail réserve l'exécution provisoire au paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14 du même code,

- débouté la Société Best And Business Interim (BBI) en ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement des frais et de l'article 700 du Code de procédure civile,

- mis les éventuels dépens à la charge de la Société Best And Business Interim (BBI).



Mme [V] a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe du 3 novembre 2021.

 

La Société Best And Business Interim a formé un appel incident par conclusions déposées au greffe le 4 avril 2022.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 juin 2023. 



EXPOSE DES MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES':



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 15 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [V] demande à la cour de': 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt du 7 octobre 2021 en ce qu'il a :

 - dit qu'il n'y a pas lieu de retenir la prescription des faits fautifs reprochés, 

- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- débouté Mme [V] de ses demandes relatives à la nullité ou l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, au rappel d'heures supplémentaires, aux repos compensateurs, au rappel de commissions et aux congés payés afférents, 

Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société à payer à Mme [V] les sommes suivantes : 

- préavis : 9 650 euros, 

- congés payés sur préavis : 965 euros, 

- indemnité de licenciement : 871 euros,

- indemnité pour licenciement nul : 20 000 euros,

- Subsidiairement indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 6 433 euros, 

- heures supplémentaires : 18 223 euros, 

- congés payés afférents : 1 822 euros, 

- repos compensateur : 1 200 euros, 

- dommages et intérêts pour privation du repos compensateur et non-respect des règles d'amplitude journalière : 12 000 euros, 

- commissions : 45 768 euros, 

- article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros, 

- Entiers dépens. 



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 4 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Best And Business Interim demande à la cour de': 

- reformer le jugement en ce qu'il a : 

- dit que la faute grave ne peut être retenue à l'encontre de Madame [K] [V], 

- condamné la société BBI à payer à Madame [K] [V] les sommes suivantes : 

- 10 008,31 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 1 000,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

- 834,00 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1 432,48 euros à titre de rappel de commissions, 

- 1 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- débouté la société BBI en ses demandes reconventionnelles au titre du remboursement des frais et de l'article 700 du Code de Procédure civile, 

- mis les dépens à la charge de la Société BBI, 

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

- dit qu'il n'y a pas lieu de retenir la prescription des faits fautifs reprochés, 

- dit que le licenciement de madame [V] est bien pourvu d'une cause réelle et sérieuse, 

- débouté Madame [K] [V] de ses autres demandes, 

Et en conséquence, Statuant 

- juger que Madame [V] a fait preuve d'une insuffisance professionnelle gravement fautive, 

- juger que Madame [V] a commis des fautes graves, 

- juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle fautive et faute grave de Madame 

[V] est justifié, 

- juger que l'employeur a exécuté loyalement le contrat de travail, 

- juger qu'aucune heure supplémentaire n'est due, ni aucune indemnité à ce titre,

- juger que l'employeur a réalisé le paiement de l'intégralité des sommes dues au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail, 

- juger que Madame [V] ne peut prétendre à aucune commission et, à titre subsidiaire, fixer le montant de la commission à la somme maximale de 1 432,48 euros, 

- condamner Madame [V] à rembourser la somme de 447,98 euros qui lui a été versée au titre des frais professionnel dans le cadre de l'action en référé, 

- débouter Madame [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner Madame [V] à la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Madame [V] à la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 













MOTIFS DE LA DÉCISION'



1° Sur l'exécution du contrat':



1.1 Sur les heures supplémentaires : 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalues souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, Mme [V] a été engagée pour exercer les fonctions de responsable d'agence à compter du 1er février 2018 pour une durée de 35 heures par semaine selon l'horaire collectif appliqué dans la société. 



Au soutien de sa demande, la salariée soumet à la cour':

- un décompte des heures effectuées au titre des semaines 1 à 42 de l'année 2018 (pièce 38),

- des courriels et sms adressés par Mme [V] à son employeur et faisant état des heures supplémentaires accomplies':

- un mail du 19 mai 2018 demandant à son employeur une augmentation de salaire et faisant état de 55h de travail hebdomadaire (pièce 10),

- un mail du 7 août 2018 décrivant l'amplitude horaire de sa journée': « rdv 4h du matin ['] J'ai terminé à 19h30 ['] cela fait une journée à 15h ['] Une agence c'est 3 personnes minimum, et je fais le boulot de trois personnes depuis le début ' Je suis en saturation » (pièce 17),



- un sms du 21 août 2018 : « Faut réguler les conducteurs, enchaîner des 13h 14h par jour la je fatigue.(...). Je continue pas à ce rythme. Je vais pas me tuer au volant. Demain 5h30 a persan, ça veut dire lever à 3h30. Suis arrivée à la maison à 20h30. Debout depuis 5h.(...) » (pièce 35),

- un mail du 14 septembre 2018 : « Mais le prochain mois, effectivement, 3h-22h c'est terminé. On plantera les commandes s'il n'y a pas de chauffeurs comme me l'as spécifié...» (pièce 21), 

- un sms du 16 Octobre 2018 : « Je reviens vers vous concernant la rémunération de mes commissions et heures supplémentaires (charge de travail) qui ont été mis de côté et qui demandent à ce jour une action rapide de votre part. (') Vous trouverez ci-joint un relevé d'heure hebdomadaire de la semaine 1 à 41 (') Mon contingent d'heures supplémentaires est dépassé » (pièce 37). 

- des courriels qui lui ont été adressés par l'employeur':

- le 22 mai 2018, en réponse à son courriel du 19 mai': «'Pour donner suite à ta demande de réajustement de salaire, nous comprenons bien que ton investissement dans notre partenariat à développer l'agence de [Localité 5] te prends du temps, de l'énergie et une charge de travail non négligeable. Ces charges sont des résultantes normales à la création d'une agence, tu les connaissais à ta prise de poste'» (pièce 11),

- le 7 août 2018': «'Tout le monde dans le groupe fait des heures pas possible (oui je te garantie, pascale qu'il n'y a pas que toi), et tu es la seule, à chaque relance ou demande de la direction, à te plaindre de nos demandes (...)'» (pièce 56).



Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur de répliquer, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Pour sa part, l'employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, se contente de contester la crédibilité de la position du salarié, en soulignant l'exagération de ses demandes qui conduisent à constater 10 heures de travail par jour 7 jours/7 chaque semaine. Il souligne en particulier que Mme [V] effectuait des tâches qui lui avaient été interdites, comme aller chercher les intérimaires à leur domicile et les emmener sur les chantiers, ce qui conduisait à augmenter son temps de travail de manière indue. 



Si la société remet en cause la sincérité des horaires de travail effectués par la salariée selon le décompte produit aux débats, elle ne verse pour sa part aucun élément de nature à contredire le décompte des heures supplémentaires effectuées semaine après semaine établi par la salariée du 1er février 2018 jusqu'à la date de son licenciement intervenu le 21 novembre 2018. 



Il convient de relever en outre qu'aux termes des courriels produits par la salariée, celle-ci a alerté son employeur sur sa charge de travail lui imposant de dépasser la durée du travail hebdomadaire, et que la société, sauf à souligner dans ses conclusions qu'elle effectuait des tâches qui lui avaient été interdites, a manifesté son accord implicite à la réalisation d'heures supplémentaires selon les termes clairs utilisés dans son mail précité du 7 août 2018': «'Tout le monde dans le groupe fait des heures pas possible (oui je te garantie, pascale qu'il n'y a pas que toi)...'». 



Dès lors, il y a lieu de considérer que la réalisation de ces heures a été rendue nécessaire par les tâches confiées à la salariée, responsable d'agence, qui avait le statut de cadre et dont la charge de travail dépassait la base de 35 heures de travail hebdomadaires.



Au vu des éléments versés aux débats par Mme [V], il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée dans sa totalité, étant précisé que l'employeur ne conteste pas la base de calcul servant à l'évaluation du rappel de salaire sollicité par la salariée.

Il convient en conséquence, par voie d'infirmation du jugement, de fixer la créance de la salariée au titre du rappel d'heures supplémentaires de la manière suivante':



- 18 223 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies du 1er février 2018 au 21 novembre 2018, outre 1 822 euros au titre des congés payés afférents. 



1.2 Sur le repos compensateur obligatoire':



Selon l'article L. 3121-30 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. 



L'article L. 3121-38 du même code, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 1er janvier 2020 prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus.



Il a été établi que la salariée a effectué des heures supplémentaires sur l'année 2018 au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures.



La salariée qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur peut prétendre au paiement, non utilement discuté par l'employeur, de la contrepartie en repos des heures supplémentaires réalisées en 2018 en application des textes précités, sur le fondement de la contrepartie en repos applicable aux entreprises de 20 salariés au plus, puisque tel était le cas de la société lors de la rupture du contrat de travail. 



Ainsi, infirmant le jugement, il sera alloué a la salariée la somme de 1.200 euros non contestée par la société à titre de dommages-intérêts du fait de l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos. 



1.3 Sur les dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos':



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte par ailleurs des articles 17, §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les États-membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.'



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur (Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n°19-18.079).



En l'espèce, l'analyse des pièces versées aux débats et en particulier le tableau de décompte des horaires hebdomadaires effectués précédemment retenu et les courriels adressés par la salariée à son employeur démontre que les règles afférentes à la durée maximale quotidienne du travail de 10 heures (L 3121-18 du code de travail), de la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures (L 3121-18), du temps minimum de repos quotidien de 11 heures entre deux séquences de travail (L 3131-1) n'ont pas été respectées par la société durant la relation de travail. L'employeur ne formule aucune observation de ce chef, sauf à préciser qu'il a exécuté loyalement ses obligations contractuelles. 



La salariée démontre en outre au travers de ses pièces avoir alerté à plusieurs reprises son employeur de son épuisement lié au nombre d'heures effectuées, et en particulier le 7 août 2018 où elle lui a indiqué': «'Vous enlevez 30 minutes de déjeuner cela fait une journée à 15h la journée ('). A priori, cela ne gêne personne que je fasse autant d'heures, ou que me je tue en voiture comme hier où je me suis endormie au volant (...) », ou encore le 17 septembre 2018 où elle lui a dit': « J'arrive aux abords de 21h ou 22h selon les journées soit 14 à 15h par jours. Je fatigue physiquement ». 



Le seul constat du dépassement de la durée maximale du travail, qui porte atteinte au droit à la santé et au repos du salarié, ouvre droit à réparation. Par suite, le préjudice subi par la salariée sera réparé par l'allocation d'une somme de 5.000 euros de dommages-intérêts, auxquels l'employeur sera condamné par voie d'infirmation du jugement entrepris. 



2. Sur la rupture du contrat':



2.1 Sur la nullité du licenciement':



La salariée soutient que le licenciement est nul car il porte atteinte à son droit de réclamer le respect des conditions de travail normales, au paiement de ses heures supplémentaires et à ses droits aux commissions contractuelles. Elle souligne que la chronologie des événements démontre que la direction a voulu la sanctionner à partir du moment où celle-ci a dénoncé avec vigueur ses conditions de travail insupportables et notamment les heures supplémentaires qu'elle était obligée de faire afin d'assurer le fonctionnement de l'agence et pour palier à la carence de la direction et de l'évincer alors qu'elle réclamait avec insistance son intéressement commercial. 



L'employeur conclut au débouté de la salariée qui a saisi le conseil des prud'hommes le 28 février 2019 afin de contester son licenciement intervenu le 21 novembre 2018. 



En application de l'alinéa premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou susceptible d'être introduite par le salarié à l'encontre de son employeur (Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n°17.11122).



En l'espèce, il ressort des pièces produites au dossier que Mme [V] a dénoncé ses conditions de travail et sollicité le paiement de son intéressement à compter du 7 août 2018, mais il n'apparaît aucune mention ou menace afférente à une action en justice dans les courriels adressés par la salariée auprès de son employeur. Il ne résulte pas davantage de la lettre de licenciement motivée sur l'insuffisance professionnelle et la faute grave de lien entre les demandes salariales adressées à son employeur par la salariée et les griefs énoncés. 



Par conséquent, la salariée sera déboutée de sa demande de nullité du licenciement. 



2.2 Sur la faute grave :



Selon la lettre de licenciement, l'employeur allègue d'une part l'insuffisance professionnelle de la salariée et d'autre part la faute grave commise par celle-ci. 



Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. 



Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.



L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et qui justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis. La charge de la preuve pèse sur l'employeur. 



Mme [V] ayant été licenciée sans préavis, il incombe à l'employeur d'établir la preuve des griefs invoqués au soutien de la faute grave. 



La société allègue au titre de la faute grave l'outrepassement des instructions en transportant les intérimaires sur leurs lieux d'affectation, les notes de frais injustifiées, le manque d'honnêteté pour avoir caché un accident de voiture et l'irascibilité, l'agressivité, le manque de respect et l'atteinte à l'image de l'entreprise. 



* l'irascibilité, l'agressivité, le manque de respect et l'atteinte à l'image de l'entreprise



Les griefs allégués à ce titre ne sont pas étayés par les pièces produites aux débats, qu'il s'agisse de l'agressivité de Mme [V] à l'égard de la salariée Mme [C], le registre du personnel produit aux débats n'étant manifestement pas de nature à l'établir, ni l'ignorance d'un des intérimaire M. [P] puisque le courriel établi sur ce point par l'employeur en date du 2 novembre 2018 ne peut davantage démontrer l'existence du fait allégué. De même, l'agressivité prétendue à l'égard de ses collègues du service de la paie ne ressort d'aucune pièce, tandis qu'enfin, la société reproche à la salariée le ton utilisé dans ses mails à son égard, mais celle-ci a seulement sollicité le paiement de ses frais et de ses heures supplémentaires non réglées. 



Ce grief n'est donc pas caractérisé. 



* Sur l'outrepassement des instructions en transportant les intérimaires sur leurs lieux d'affectation :



Aux termes de l'article 4 du contrat de travail 'Emploi et qualification', Mme [V] exerçait les fonctions de responsable d'agence, sous le statut de cadre niveau H et ses attributions étaient listées de la manière suivantes : 

'- prospecter et développer un portefeuille client (visites clients, actions sédentaires etc...),

- négocier et conclure l'offre avec les clients et prospects,

- mettre en place et concrétiser des actions commerciales afin de développer l'activité...,

- suivre les intérimaires et clients afin d'assurer leur satisfaction

- réalise le traitement des commandes des clients et prospects

- recruter et fidéliser des intérimaires afin de pouvoir servir les commandes

- traitements des paies des intérimaires

- gestion administrative des clients et intérimaires. 

Ces attributions ne sont pas exhaustives et seront susceptibles d'évolution notamment en fonction du développement de l'activité et des besoins de l'employeur. 

Le salarié rendra compte de ses activités au Président et au directeur général de l'employeur, actuellement M. [F] et M. [X], ou toute personne désignée à tout moment à cet effet qui supervisera et contrôlera la bonne réalisation de ses activités'. 



Selon l'article 12 du contrat : 'Mme [V] s'engage pendant la durée de son contrat à respecter les instructions qui pourront lui être données par la société et à se conformer aux règles régissant le fonctionnement interne de celle-ci, notamment en termes de déplacement et de communication des rapports d'activité dont il reconnaît avoir pris connaissance des modalités'. 



En application de l'article 16 du contrat et d'un écrit distinct daté du 1er février 2018, Mme [V] disposait d'une délégation de pouvoir pour représenter la société auprès des tiers et gérer le personnel sous sa hiérarchie, notamment au regard de l'application des règles du droit social et plus précisément des règles d'hygiène et de sécurité. 



Il est constant que Mme [V] a transporté les intérimaires depuis leur lieu d'hébergement jusqu'aux chantiers. 



La salariée démontre au travers de ses pièces 17, 18 et 35 avoir informé M. [B], responsable du développement au sein de la société, le 22 juin, 29 juin et 21 août 2018, de ce qu'elle était contrainte d'effectuer des navettes en raison de l'absence de chauffeurs. Elle a d'ailleurs alerté sur l'amplitude horaire en résultant et des risques inhérents à la conduite liée à la fatigue ressentie. De même, elle a informé M. [X], directeur général, de cette pratique par courriel du 7 août, du 27 août 2018 puis du 17 septembre 2018.



En premier lieu, contrairement à ce que soutient la salariée, les faits allégués ne sont pas prescrits puisque, s'ils ne sont pas datés dans la lettre de licenciement, le courriel du 17 septembre 2018 adressé par la salariée à l'employeur démontre qu'ils ont été renouvelés moins de deux mois avant la convocation à l'entretien préalable en date du 23 octobre 2018.



L'employeur a interdit cette pratique à Mme [V] par un premier courriel du 19 septembre 2018, au terme duquel M. [X] a donné l'ordre à Mme [V] : 'comme je te l'ai dit au téléphone, tu arrêtes les navettes, je ne veux plus que tu fasses les allers-retours', puis le 23 octobre 2018 dans lequel il lui indique : 'effectivement quand je l'ai appris, je t'ai dit d'arrêter de faire les navettes. Et je t'ai même dit que si les intérimaires ne pouvaient se débrouiller pour se rendre sur chantier, ce n'était pas la peine de servir les commandes'. 



Si Mme [V] conteste avoir continué à conduire les intérimaires sur les chantiers malgré l'interdiction de son employeur, il ressort du courriel de la salariée du 31 octobre 2018 et de la facture d'hôtel produits par l'employeur que le 4 octobre 2018, la salariée a assuré le transport des plusieurs intérimaires sur des chantiers différents selon la raison alléguée des congés des quatre chauffeurs. Il ne ressort pas des pièces produites qu'elle ait reçu l'autorisation de son employeur de conduire les intérimaires compte tenu de ces circonstances, le sms envoyé par M. [B] le 3 octobre 2018 à 20h31 détaillant au contraire le nom de plusieurs chauffeurs au titre des différents chantiers. 



Le non-respect des instructions de l'employeur par Mme [V] est démontré par la société, s'agissant des déplacements des intérimaires qui lui avaient été interdits. Il constitue un manquement aux obligations contractuelles et un non-respect flagrant des règles afférentes à l'organisation de son temps de travail qui lui avaient été imparties par son employeur. 



Ce grief est donc fondé. 



* Sur les notes de frais injustifiées :



L'employeur reproche à la salariée dans la lettre de licenciement des frais de carburant engagés de manière indue au titre du transport des manutentionnaires en se fondant notamment sur des factures du mois d'octobre 2018 et des notes de frais injustifiées s'agissant de la carte total GR et de l'ordinateur. 



Selon l'article 8 du contrat de travail, les 'frais professionnels, à savoir les frais de transport et de séjour, qui seront engagée par le salarié pour l'exercice normal de ses fonctions et suivant des instructions qui lui auront été données, seront pris en charge par l'employeur, sur présentation des justificatifs originaux habituels dans les conditions actuellement fixées par celui-ci et dont le salarié a pris connaissance'.



D'abord, les frais reprochés, engagés aux termes des pièces produites en octobre 2018, ne sont pas prescrits. 



L'employeur démontre au travers de ses pièces que Mme [V] a engagé des dépenses en carburant et de nuité d'hôtel en raison du transport de manutentionnaires, notamment le 4 octobre 2018, alors que ce dernier n'était pas conforme aux instructions qui lui avaient été données. Ces frais sont donc effectivement injustifiés. En revanche, le surplus des frais injustifiés reprochés n'est pas établi, qu'il s'agisse des tickets restaurant, ou de l'ordinateur dont il n'est allégué aucun motif par l'employeur. 



* Sur le manque d'honnêteté pour avoir caché un accident de voiture



Suivant l'article 9 du contrat, 'l'employeur met à la disposition du salarié un véhicule de fonction' et, 'en cas de sinistre ou événement dont le véhicule fera l'objet, le salarié devra informer dans les 24 heures d'une part l'employeur et d'autre part la compagnie d'assurance'.



L'employeur soutient avec été informé le 23 octobre d'un sinistre survenu le 2 octobre, mais il n'en justifie pas, tandis que la salariée justifie d'un sms adressé à son superviseur M. [B] le 2 octobre 2018 à 6h57.



Ce grief, qui n'est pas prescrit, n'est cependant pas établi. 



En définitive, l'employeur démontre au travers de ses pièces que Mme [V] a, de manière réitérée, conduit des intérimaires sur des chantiers en dépit de l'interdiction qui lui avait été faite par son employeur, et a engagé à cette occasion des frais dans le cadre de ses déplacements qui n'étaient pas autorisés. Ces faits objectifs, matériellement vérifiables et imputables à la salariée, qui caractérisent un manquement aux obligations contractuelles et un non-respect flagrant des règles de sécurité en raison des risques inhérents à la conduite et de la délégation de pouvoirs en matière d'hygiène et de sécurité du personnel dont disposait la salariée, constituent à eux-seuls une faute grave. 



En conséquence, d'une part, il convient de confirmer le jugement qui n'a pas retenu la prescription des faits fautifs reprochés. En revanche, d'autre part, le licenciement notifié pour faute grave le 21 novembre 2018 à Mme [V] est justifié de sorte que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a retenu que la faute grave n'était pas justifiée mais qu'il était établi l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. 



Par suite, par voie d'infirmation, la salariée sera déboutée de ses demandes formulées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et d'indemnité de licenciement. 

3° Sur le remboursement des frais alloués en référé :



La société sollicite la 'condamnation de Mme [V] à rembourser la somme de 447,98 euros au titre des frais professionnels dans le cadre de l'action en référé'. 



Or, la société, à qui il incombe la charge de la preuve au soutien du succès de sa prétention, ne produit pas la décision visée, de sorte que la cour n'est pas en mesure de déterminer les frais pour lesquels la société a été condamnée, ni de vérifier leur bien-fondé.



Par voie de confirmation, la demande formulée à ce titre par la société sera rejetée. 



4° Sur les commissions':



Mme [V] sollicite à ce titre une somme de 45 768,92 euros au titre des commissions contractuelles en se fondant sur un chiffre d'affaires de 2 439 195 euros au 31 décembre 2018 soit 450 000 euros de marge. Elle souligne que l'employeur ne produit pas les éléments comptables utiles aux débats. 



L'employeur conclut au débouté et à titre subsidiaire à l'octroi d'une somme de 1 432,48 euros. 



Lorsque le contrat ne permet pas de déterminer le montant de la rémunération variable et en l'absence d'accord entre les parties, il appartient au juge de la fixer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Soc., 22 février 2000, pourvoi n° 97-43.463, Bull. 2000, V, n° 70 ; Soc., 26 octobre 1999, Bull. 1999, V, n° 405 ; Soc., 20 octobre 1998, Bull. 1998, V, n° 436 ; Soc., 9 mai 2007, pourvoi n° 05-46.613) ou des éléments de la cause (Soc., 18 décembre 2007, pourvoi n° 06-44.799). Quand le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc., 18 décembre 2001). 



Selon l'article 7 du contrat de travail intitulé «'Rémunération'»':

«'En contrepartie de ses fonctions, Mme [V] percevra un salaire mensuel net de 2 500 €. 

Il (sic) percevra en outre une rémunération variable brute calculée comme suit : 

- Jusqu'à 30 000 € de marge nette : 6% de la marge nette divisible par FTE 

- au-delà de 30 000 € de marge nette : 7% de la marge divisible par FTE ». 



Au regard du bilan comptable de la société Best and Business interim pour l'exercice courant du 5 décembre 2017 au 31 décembre 2018 produit aux débats par l'employeur, le résultat d'exploitation est de 50 066 euros. Si l'employeur souligne que celui-ci est positif en raison d'une aide d'Etat qui a été versée et qui ne doit pas être prise en compte, se fondant sur l'attestation de l'expert-comptable indiquant un déficit de 29 025 euros pour la période courant du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, il convient de retenir le résultat comptable figurant sur le bilan produit aux débats, seul en mesure de justifier de la marge nette devant être prise en compte selon les termes du contrat. 



Le résultat net de la société dépassant 30 000 euros de marge nette sur la période considérée, il convient d'appliquer le pourcentage de 7 % au résultat d'exploitation de 50 066 euros, divisible par FTE, ce sigle recouvrant le nombre d'équivalent temps plein. 



Madame [V] ayant travaillé au sein de la société du 1er février 2018 au 21 novembre 2018, il convient, au vu de son temps de présence et de la base de calcul fixée au contrat, de lui allouer une somme de 3 504,62 euros, puisqu'il n'y a pas lieu de prendre en compte l'équivalent temps plein de Mme [C] comme soutenu par l'employeur, ce dernier ne justifiant pas du contrat de cette dernière, ni de la rupture alléguée de celui-ci au 18 juillet 2018. 



Par voie d'infirmation, l'employeur sera donc condamné au paiement de cette somme. 



5° Sur les intérêts':



Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes.



6° Sur la remise de documents':



Il convient d'ordonner à l'employeur de remettre a la salariée une attestation France travail et un certificat de travail conformes au présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte à ce titre. 



7° Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile':



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance. Il convient en outre de condamner la société aux dépens en cause d'appel et, au vue de l'équité, à verser à Mme [V] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS'



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 7 octobre 2021, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à retenir la prescription des faits fautifs reprochés, débouté Mme [V] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté la société Best and Business Intérim de sa demande visant à condamner Mme [V] à lui rembourser la somme de 447,98 euros qui lui a été versée au titre des frais professionnels dans le cadre de l'action en référé, condamné la société Best and Business Intérim aux dépens, ainsi qu'à régler la somme de 1 000 euros à Mme [V] en application de l'article 700 du code de procédure civile et l'a débouté de sa demande reconventionnelle à ce titre,



L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau,



Y ajoutant,



Déboute Mme [V] de sa demande d'indemnité pour licenciement nul,



Dit que le licenciement prononcé repose sur une faute grave,





Déboute Mme [V] de ses demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, et de l'indemnité de licenciement,



Condamne la société Best and Business Intérim à verser à Mme [V] les sommes de':

- 18 223 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre 1 822 euros au titre des congés payés afférents, 

- 1 200 euros de dommages-intérêts au titre du repos compensateur,

- 5 000 euros de dommages-intérêts au titre du non-respect de la durée légale du travail,

- 3 504,62 euros à titre de commissions,



DIT que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la présente décision s'agissant des créances indemnitaires, et à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes s'agissant des créances salariales,



ORDONNE à la société Best and Business Intérim de remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation France travail conformes à la présente décision, 



DIT n'y avoir lieu à assortir cette mesure d'une astreinte, 



Condamne la société Best and Business Intérim à verser à Mme [V] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne la société Best and Business Intérim aux dépens en cause d'appel. 





- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Aurélie PRACHE et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le Greffier, Le Président,