Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 10 avril 2024

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR



N° RG 21/00402 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NLHK



[R]-[F]

C/

Société PIECES AUTO PLATEFORME SUD



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 07 Janvier 2021

RG : F 19/00333





COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 10 AVRIL 2024







APPELANTE :



[K] [R]-[F]

née le 22 Janvier 1969 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 1]



représentée par Me Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société PIECES AUTO PLATEFORME SUD

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Virgine AUDET, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Jean-Baptiste GIGON, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 24 Janvier 2024



Présidée par Anne BRUNNER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 10 Avril 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : 



Mme [K] [R] épouse [F] est entrée au service de la SAS Rial, devenue PAP Sud, le 28 avril 2011 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée aux fins d'y exercer les fonctions de commerciale, statut cadre, niveau VI échelon 1 telles que définies par la grille de classification de la convention collective du commerce de gros applicable à la relation de travail.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.

Le 16 novembre 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 27 novembre 2018.

Par lettre du 6 décembre 2018, la société lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.



Le 7 février 2019, Mme [K] [R]-[F], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de LYON aux fins voir la société Pièces Auto Plateforme Sud condamnée à lui verser les sommes suivantes :

 29 023,32 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 34 628,14 euros à titre d'heures supplémentaires :

 11 267,58 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-information du droit à repos compensateurs (de 201 6 à 2018) 

 29 023,32 euros au titre du travail dissimulé ;

 1 485,18 euros au titre de rappel de rémunération variable ;

 3 519,98 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence ;

 2 000 euros à titre d'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.



La société Pièces Auto Plateforme Sud a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception.

La société Pièces Auto Plateforme Sud s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement d'une somme à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 7 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes et la société Pièces Auto Plateforme Sud de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 18 janvier 2021, Mme [K] [R]-[F] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 8 janvier 2021, aux fins d'infirmation en ce qu'il a constaté la réalité de l'insuffisance professionnelle de Madame [R]-[F], rejeté l'ensemble de ses demandes, en ce compris celles non reprises dans le dispositif de la décision, c'est-à-dire celles portant sur les heures supplémentaires effectuées et non payées, l'absence d'information du droit à repos compensateur, l'existence de l'infraction de travail dissimulé, l'absence de paiement de la rémunération variable contractuellement prévue, l'existence d'une clause de non-concurrence et l'ensemble des conséquences y attachées.



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 août 2021, Mme [K] [R]-[F] demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et de :

 condamner en conséquence la société PAP SUD à lui payer les sommes suivantes : 

 Heures supplémentaires : 

 ' Année 2016 (pièce n°D1-1) : 21 090,49 euros 

' Congés payés afférents : 2 109,05 euros 

 ' Année 2018 (pièce n°D2-1) : 18 105,06 euros 

' Congés payés afférents : 1 810,51 euros 

 ' Année 2018 (pièce n°D3-1) : 17 313,87 euros 

' Congés payés afférents : 1 731,39 euros 

 Dommages et intérêts pour non information du droit à repos compensateurs : 

 ' Année 2016 : 11 807,19 euros nets 

' Année 2017 : 9 416,74 euros nets 

' Année 2018 : 9 790,12 euros nets 

Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 41 723,16 euros nets

Rappel de rémunération variable : 1 350,17 euros 

Congés payés afférents : 135,01 euros 

Dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une rémunération variable (à titre subsidiaire) : 1 000 euros nets 

Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 55 630,88 euros nets 

Reliquat indemnité de licenciement : 4 258,82 euros 

Reliquat d'indemnité compensatrice de préavis : 10 283,43 euros, 

Congés payés afférents : 1 028,34euros 

condamner la société PAP SUD à payer au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence les sommes suivantes : 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (janvier 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er février 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (janvier 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er février 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (février 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (février 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (mars 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (mars 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (avril 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er mai 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (avril 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er mai 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (mai 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (mai 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2019

- 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (juin 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (juin 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (juillet 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er août 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (juillet 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er août 2019 

- 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (septembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2019 

 - 147,85 euros au titre des congés payés afférents (septembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1 er octobre 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (octobre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (octobre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2019 ;

 - 1 478,56 euros euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (novembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2019 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (novembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1 er décembre 2019 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (décembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2020 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (décembre 2019) outre intérêts au taux légal à compter du 1 er janvier 2020 

 - 1 478,56 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence (janvier 2020) outre intérêts au taux légal à compter du 1er février 2020 

- 147,85 euros au titre des congés payés afférents (janvier 2020) outre intérêts au taux légal à compter du 1er février 2020 ;

condamner la société PAP SUD à lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

 se réserver le pouvoir de liquider ladite astreinte ;

 ordonner la capitalisation des intérêts ;

 condamner lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 juin 2021 la société PAP SUD demande à la cour de confirmer partiellement le jugement entrepris, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de paiement de l'article 700 du code de procédure civile 

de juger irrecevable la demande non formulée dans le dispositif au titre des notes de frais

et statuant à nouveau, débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes 

à titre subsidiaire, limiter le montant octroyé au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence à la somme de 12 799,92 euros outre 1 279,99 euros.

à titre reconventionnel, 

 - condamner Mme [K] [R]-[F] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [K] [R]-[F] aux entiers dépens, 

 

La clôture des débats a été ordonnée le 14 décembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.



SUR CE,



Sur l'exécution du contrat de travail :



Sur les heures supplémentaires : 

La salariée soutient avoir été contrainte à des horaires de travail importants et qu'elle travaillait de 8h15 à 19h30, avec une pause méridienne entre 12h30 et 13h30. Elle ajoute avoir, dès le 30 octobre 2018, signalé à l'inspection du travail, qu'elle réalisait des heures supplémentaires et avoir réitéré sa demande de paiement auprès de l'employeur le 18 décembre 2018.

Elle affirme que le Directeur commercial lui rappelait régulièrement l'impérieuse nécessité de « ramener du chiffre ».

L'employeur répond que :


 tout au long de la relation contractuelle, Mme [K] [R]-[F] n'a jamais contesté ni ses horaires de travail, ni le nombre d'heures effectuées, mentionné sur chacun de ses bulletins de paie ;

il n'a jamais demandé à la salariée d'effectuer des heures supplémentaires 

la demande de la salariée est imprécise et injustifiée ;

les attestations versées aux débats sont des témoignages de complaisance dictés par la salariée.


***

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, Mme [K] [R]-[F] verse aux débats : 


 les tableaux récapitulatifs, pour les années 2016, 2017 et 2018, faisant apparaître, pour chaque journée de la semaine, un horaire de début et de fin, une pause méridienne d'une heure, le nombre d'heures effectuées dans la semaine, le nombre d'heures supplémentaires et leur ventilation selon la majoration applicable ;

l'attestation, en date du 10 mai 2019, de M. [Z], client de la société Speedy Chassieu, qui témoigne que Mme [K] [R]-[F] « n'a jamais ménagé ses efforts en heure, énergie, afin que notre collaboration perdure. Elle était disponible tôt le matin ou tard le soir pour répondre à nos désagréments quotidiens avec PAP SUD/IDLP » ;

l'attestation, en date du 9 mai 2019 de M. [M] [C], gérant de la société « GDPièces », lequel témoigne que Mme [K] [R]-[F] « nous suivait en qualité de commercial pour PAP SUD, PAP OUEST, cela à travers ses visites régulières ne ménageait pas ses efforts afin de nous apporter des solutions au quotidien pour que notre relation avec sa société soit pérenne malgré quelques déconvenues logistiques et autres. Nous savions qu'elle ne comptait pas ses heures midi et soir afin de nous trouver les meilleures conditions. Ses visites régulières à peu près toutes les semaines nous ont laissé un vide car depuis son départ nous n'avons jamais revu personne » ;

l'attestation, en date du 7 mai 2019, de M. [A], selon laquelle « Étant client de la société PAP SUD ayant comme commercial [K] [R] [F], j'atteste que celle-ci a toujours été disponible et serviable à toutes nos demandes de plus, dans certains cas lors d'établissement de devis de matériel, Madame [R] savait faire preuve d'une grande disponibilité horaire. » ;

l'attestation, en date du 10 mai 2019, de M. [T], client « autodistribution » suivi par Mme [K] [R]-[F], qui témoigne « Elle a toujours solutionné les problèmes que nous pouvions rencontrer pour le compte de PAP SUD et IDLP sans jamais ménager ses efforts et compter ses heures afin de nous amener des réponses et solutions dans le cadre de litiges. De plus, Madame [K] [R] [F] assurait un suivi de l'ensemble de nos agences par sa présence quotidienne. » ;




Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur d'y répondre, or, la société Pièces Auto Plateforme Sud ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail.

La salariée établit la nécessité des heures supplémentaires par les attestations de client de la société.







La cour dispose d'éléments permettant de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 3 heures par semaine et la créance salariale à ce titre à 9 652,52 euros, outre celle de 965,25 euros pour congés payés afférents, sommes au paiement desquelles il convient de condamner la société Pièces Auto Plateforme Sud, le jugement étant infirmé en ce sens.



Sur les dommages-intérêts pour non-information des droits à repos de remplacement :



La salariée affirme que le contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures a été dépassé mais qu'elle n'a jamais été informée sur ses droits à repos de remplacement.

L'employeur répond qu'il informait les salariés sur le droit à repos de remplacement et que Mme [K] [R]-[F] n'a jamais effectué d'heure supplémentaire.



***

Si le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, force est de constater que Mme [K] [R]-[F] ne se trouve pas dans une telle situation puisque le nombre d'heures supplémentaires effectuées n'a jamais dépassé 220 heures par an. 

Le jugement qui a débouté la salariée de ses demandes à ce titre sera confirmé.



Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé : 

La salariée soutient que c'est en toute connaissance de cause que la société Pièces Auto Plateforme Sud n'a pas rémunéré les heures supplémentaires, ce qui caractérise l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

L'employeur réplique que la salariée a été rémunérée à hauteur du travail réalisé.



***

La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que l'employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été accomplies.



Le jugement, qui a rejeté la demande au titre du travail dissimulé, sera confirmé.











Sur la demande de rappel de commissions :



La salariée fait valoir que : 




selon l'article 6 de son contrat de travail, il est expressément prévu que « S'ajoute à cette rémunération (fixe) une commission de 0,5% sur le chiffre d'affaires hors taxe réalisé par la clientèle du secteur concerné. » ;

à compter du 1er septembre 2018, elle a dû travailler, non seulement sur le secteur d'activité de la société PAP SUD mais également sur celui des sociétés IDLP, PAP Ouest et PAP GENNEVILLIERS ;

les commissions dues sur le chiffre d'affaire réalisé pour les sociétés IDLP, PAP Ouest et PAP GENNEVILLIERS ne lui ont pas été rémunérées au motif qu'elle avait refusé de signer l'avenant qui le prévoyait, or, elle a bien représenté les sociétés PAP Gennevilliers et IDLP ;

elle a généré un chiffre d'affaire de 256 846,00 euros auprès de la société IDLP et de 1 319 euros pour la société PAP Gennevilliers.


L'employeur objecte que la salariée procède par affirmation et n'a jamais travaillé pour les sociétés IDLP, PAP Ouest et PAP Gennevilliers ; que ses rapports d'activité en font foi ; qu'il lui a été proposé de le faire, par avenant au contrat de travail qu'elle a refusé de signer ; qu'elle ne justifie pas avoir réalisé les chiffres d'affaires allégués.



***

Selon l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Lorsque le calcul d'une rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, ce dernier est tenu d'apporter ces éléments en vue d'une discussion contradictoire.



Le contrat de travail prévoir une commission de de 0,5% du chiffre d'affaires HT réalisé par la clientèle du secteur concerné.

Il est constant qu'à son embauche, le secteur attribué à la salariée était constitué des départements de l'Ain, l'Ardèche, la Drôme, la Loire, la Haute-Loire et le Rhône.



La salariée verse aux débats les rapports d'activité hebdomadaire : en semaine n°38, elle a noté, le 29 septembre 2018, pour « Wagendass Fleurieu », « passation IDLP », ou pour « Lyonnaise du Frein'relance pièce IDLP », en semaine n°40, notamment le 3 octobre 2018, alors qu'elle était accompagnée pour sa tournée de son directeur, « Opshun'ouverture IDLP 2 agences » ou « Piston'ouverture IDLP 1 agence », en semaine n°41 « Eagle Parts'Ouverture compte Idlp » ou encore, en semaine n°42 « Norauto [Localité 7]'Récup consignes IDLP », « MBI [Localité 8] récup Consignes IDLP ». 

Elle produit également : 


des fiches d'ouverture de compte, datées des mois d'octobre ou novembre 2018, en tête et au pied desquelles figurent les noms des 5 sociétés du groupe IDLP. Certaines de ces fiches concernent la société IDLP, d'autres la société PAP SUD ;





la version définitive de ses « stats » pour le mois de septembre 2018, reçu de Mme [V], assistante commerciale : il s'agit d'un long tableau, avec, sur chaque ligne, le nom de la société « PAP S » ou « IDLP » ou « PAP », le nom de la commerciale (Mme [K] [R]-[F]), le nom du client, le chiffre d'affaires annuel, sa progression par rapport à l'année précédente, et le chiffre d'affaires mensuel.


Les sociétés IDLP et PAP figurent donc dans les statistiques mensuelles de Mme [K] [R]-[F] pour le mois de septembre 2018, en plus de la société PAP Sud.

Elle établit qu'elle a ouvert des comptes pour ces deux sociétés, or, l'employeur ne verse pas les éléments qu'il détient qui permettraient de calculer la rémunération variable.



Le jugement, qui a rejeté la demande de rappel de salaire sur rémunération variable, sera infirmé et il sera fait droit à la demande de la salariée, à hauteur de 1 350,17 euros, outre la somme de 135,01 euros, au paiement desquelles la société Pièces Auto Plateforme Sud sera condamnée.



Sur la rupture du contrat de travail :



La salariée affirme que la société avait décidé de la licencier avant même de la convoquer à un entretien préalable et ce, parce qu'elle avait refusé de signer un avenant à son contrat de travail ; qu'elle a ainsi fait l'objet d'un licenciement verbal, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Elle conteste l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée et fait valoir que :


elle n'a jamais fait l'objet de la moindre remarque ni observations ;

elle adressait toutes les semaines, à son employeur, un compte-rendu d'activité, sans qu'aucun retour ne lui soit fait sur la qualité de son travail sur son organisation ;

elle a perçu une prime et a été la seule, au mois de septembre 2018 ;

les éléments de comparaison avec son collègue, M. [J], ne sont pas pertinents ;

il ne peut lui être reproché d'avoir travaillé à son domicile le 19 novembre 2018 alors que la météo annonçait des risques de neige et que l'autoroute entre [Localité 6] et [Localité 9] était bloquée.




La société répond que la salariée était tenue de visiter très régulièrement les clients et devait faire un retour chaque semaine des visites effectuées, or, depuis plusieurs mois, elle a constaté de nombreuses carences dans l'exécution des missions de la salariée.

Elle ajoute qu'il a été demandé à la salariée de redresser la situation au cours de deux entretiens des 16 et 29 octobre 2018.

Elle reproche à la salariée une absence d'évolution de son chiffre d'affaires alors que celui de son collègue progressait et affirme avoir mis en 'uvre de nombreux moyens pour lui permettre de progresser. Elle conteste que la salariée ait prospecté pour les sociétés IDLP, PAP Gennevilliers et PAP Ouest ; que les ouvertures de compte produites pour le compte d'autre sociétés ne figurent pas sur les rapports d'activité de la salariée.

Elle soutient que :


la salariée a réalisé un faible résultat avec ses nouveaux clients ;

la salariée ne communiquait pas ses rapports de visite dans les délais et ne transmettait que des rapports incomplets ;

la salariée a pris la liberté de travailler à domicile le 19 novembre 2018 ;

les rapports de visite mettent en évidence un manque de pertinence et d'optimisation dans la réalisation de ses tournées, difficulté relevée par M. [L], directeur commercial, lors d'une tournée réalisée en sa présence, le 3 octobre 2018 ;

la salariée accordait des remises à un client qui ne réglait pas ses factures à échéance et ne suivait pas les impayés des clients relevant de son portefeuille ;

la salariée ne suivait pas les consignes en matière de remises :

la perception d'une prime marketing ne constituait pas la contrepartie de performance commerciale de la salariée. 




***

Il incombe au salarié qui invoque un licenciement verbal d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, la salariée s'appuie sur ses propres courriers à son employeur et à la Direccte dans lequel elle écrit que son employeur lui a annoncé son licenciement, ce qui est insuffisant à démontrer qu'elle a fait l'objet d'un licenciement verbal.



Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l'employeur d'apporter au juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective, non fautive et durable, d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est-à-dire conformément à ce qu'on est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d'emploi et dans la même situation



« [']  En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les motifs suivants :

Compte tenu de votre fonction de « Cadre Commercial il vous appartient notamment d'assurer la gestion et le développement d'un portefeuille de clients sur un périmètre géographique défini. A ce titre, vous contribuez au développement du chiffre d'affaires de l'entreprise par la prospection de nouveaux clients, le développement du chiffre de votre clientèle et par la qualité du service que vous apportez à vos clients au quotidien.

A cet effet, vous êtes l'interlocuteur privilégié de vos clients, que vous devez visiter régulièrement afin de leur présenter les offres, produits et services via un argumentaire adapté et convaincant, et auprès desquels vous devez assurer un conseil, une information concernant les nouveautés et promotions. Pour se faire, vous devez préparer et effectuer des tournées optimisées par secteur au cours desquelles vous prospectez de nouveaux clients et assurez la fidélisation des clients existants en valorisant ceux à fort potentiel.

Votre mission doit s'accomplir en tenant compte des directives données par votre Direction à laquelle vous devez chaque semaine faire un retour sur les visites effectuées la semaine passée, Vous avez également un rôle auprès du service comptable que vous appuyez dans la gestion et le recouvrement des impayés des clients de votre portefeuille.

Vos fonctions impliquent, outre des compétences commerciales et techniques, un bon sens de l'organisation et des capacités d'analyse et de logique.

Or, depuis plusieurs mois, nous avons pu constater de nombreuses insuffisances de votre part dans l'exécution de vos missions. Votre Direction vous en a fait part à de multiples reprises dans le cadre d'entretiens au cours desquels votre activité et vos résultats ont été analysés, sans réaction de votre part. Les derniers entretiens datent du 16 et du 29 octobre derniers. Votre Direction vous avait notamment indiqué qu'en cas de difficultés dans l'exercice de votre fonction, elle se tenait à votre disposition pour vous apporter les conseils nécessaires et vous accompagner dans l'amélioration de vos résultats.

Après une analyse de vos résultats sur les derniers mois, nous constatons que ces derniers ne sont pas à la hauteur des attentes de votre Direction et que les tournées que vous effectuez sur le terrain ne répondent pas aux exigences de notre société.

Sur les 12 derniers mois, le chiffre d'affaires dégagé par votre portefeuille n'a pas marqué d'évolution et a même stagné alors que le chiffre d'affaires global de la plateforme s'est développé.

En comparaison, le portefeuille de votre homologue, qui débute dans le secteur d'activité et qui évolue sur un secteur semblable au vôtre en termes de dimensionnement et de potentiel a marqué une progression significative (en part du CA total société) depuis le mois de janvier 2018.

Sur la période de janvier à octobre 2018, votre portefeuille représente en moyenne 22,7% du chiffre d'affaires total de l'entreprise sans évolution significative, alors que celui de votre homologue représente en moyenne avec une croissance marquée sur la période, Cet écart ne se justifient en aucun cas, de surcroit lorsque que l'on prend en compte votre ancienneté de plus de 7 ans sur le poste, votre connaissance du marché et le potentiel de votre portefeuille. Il démontre une certaine inertie dans votre travail et un manque de dynamisme. Vous n'apportez aucun argument pour expliquer ce manque de résultat.

Il est rappelé que depuis le début de l'année 2018, la société a investi plusieurs millions d'euros dans son stock, Elle a également modifié les grilles de remises pour renforcer sa compétitivité en laissant à ses commerciaux la latitude d'octroyer des conditions particulières à sa clientèle pour développer leur chiffre d'affaires. Dans cette même logique, PAP SUD a organisé au mois de septembre 2018 une journée porte ouverte pour présenter sa gamme de produits aux clients et développer sa notoriété. Une nouvelle équipe logistique a également été mise en place pour assurer un traitement optimal des commandes. De nombreux moyens ont donc été déployés pour vous permettre de développer votre chiffre avec une offre plus attractive et appropriée et une qualité de service et de traitement améliorée. ».



La société verse aux débats les rapports d'activité, de novembre 2017 à octobre 2018, pour Mme [K] [R]-[F] et son collègue, M. [J]. Le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par Mme [K] [R]-[F] est en moyenne de 23% alors que celui de son collègue est de 25%. Les pourcentages sont donc voisins.

Il est exact que celui de son collègue est en progression mais il convient d'observer que ce dernier débute et qu'au début de la période considérée, son pourcentage est de 7,42% : il est donc normal de constater une progression sans que cela établisse une insuffisance des résultats de Mme [K] [R]-[F].







Pour justifier des nombreux moyens mis en 'uvre pour permettre à Mme [K] [R]-[F] de développer son chiffre d'affaires, la société verse aux débats le « flyer » de la soirée « portes ouvertes » organisée le 26 septembre 2018, le communiqué de presse relatif à cette soirée ainsi que les chiffres d'affaires réalisés au cours de cette soirée, par Mme [K] [R]-[F] et son collègue « [S] », celui de ce dernier étant sensiblement supérieur.

Le chiffre d'affaires de la salariée ne saurait s'apprécier à l'aune de l'activité d'une seule soirée.

L'organisation d'une soirée « portes ouvertes » est insuffisante à établir les « nombreux moyens » développés pour permettre à la salariée de développer son chiffre d'affaires.

Le grief d'absence d'évolution du chiffre d'affaires n'est pas établi. 



« Le manque d'évolution de votre chiffre peut en partie s'expliquer par le faible résultat généré par vos nouveaux clients dont les comptes ont été ouverts depuis le début de l'année, 33 nouveaux comptes ouverts pour un chiffre d'affaires réalisé de seulement 62 000 euros. Ces chiffres peuvent mettre en évidence un manque de suivi de vos nouveaux clients qui après avoir ouvert un compte, n'effectuent que peu ou pas de commandes. A titre de comparatif, votre homologue, qui évolue sur un secteur comparable, à procéder depuis le début de l'année à l'ouverture de 27 nouveaux comptes pour un chiffre d'affaires dégagé de l'ordre de 166 000 euros. Nous nous interrogeons donc sur votre capacité à prospecter et suivre une nouvelle clientèle pour l'amener vers un volume de commande suffisamment significatif. ».



La société verse aux débats, en pièce n°15 et 16, les statistiques nouveaux clients pour Mme [K] [R]-[F] et pour son collègue, de janvier à novembre 2018. S'il en ressort une différence entre les deux salariés, les chiffres ne sont nullement ceux mentionnés dans la lettre : ainsi le total du chiffre d'affaires pour la période ressort à 1 335 852,75 euros pour Mme [K] [R]-[F] et à 1 564 668,26 euros pour son collègue. Au regard du chiffre d'affaires, il n'est pas établi que le volume de commande n'est pas suffisamment significatif.



« Par ailleurs, vos rapports de visite transmis chaque semaine à votre hiérarchie, ne répondent pas pleinement aux critères quantitatifs et qualitatifs donnés par votre direction et mettent en évidence un manque de pertinence et d'optimisation dans la réalisation de vos tournées. En effet, il est noté qu'un certain nombre de rendez-vous effectués n'amènent à aucune retombée commerciale et n'ont parfois aucune utilité. A titre d'exemple, la société PISTON ou la société AUTOMEX que vous visitez de manière très régulière et qui dégagent un chiffre d'affaires mensuel ne dépassant pas respectivement 2 500 euros et 100 euros, ou encore les visites sans intérêt commercial que vous rendez à des fournisseurs comme SUPERPLAQUE.

La tournée accompagnée que vous avez effectuée avec votre Directeur Commercial, Monsieur [O] [L] en date du 3 octobre dernier, a mis en évidence ce manque de préparation de vos tournées et illustré leur manque de pertinence. En effet, sur quatre rendez-vous pris, un a été annulé et un second n'a pas eu lieu, le responsable étant absent, Les deux autres rendez-vous du jour n'avaient aucun intérêt commercial, Après cette tournée, qui peut être qualifiée de catastrophique, vous n'avez à aucun moment communiqué avec votre Direction Commerciale pour faire part de remontées terrain ou autre problématique rencontrée comme avait pu vous le demander Monsieur [L].

Le bilan de cette tournée et du travail que vous avez pu fournir pour la préparer, la réaliser et assurer son suivi, sont très en deçà des attentes et nous a amené à nous interroger sur vos capacités à occuper un poste de Commercial et à accompagner le développement de l'entreprise.

Il est par ailleurs noté que vos rapports de visite ne sont pas toujours transmis dans les délais et sont parfois incomplets. A ce jour, manquent toujours les rapports de visite des semaines 46 et 47. Ils indiquent également que vous prenez parfois la liberté de travailler à votre domicile sans en demander l'autorisation à votre hiérarchie (le 19/11/18 notamment). ».



Il ne ressort pas des rapports de visite versés aux débats que ceux-ci ne répondent pas aux critères qualitatifs et quantitatifs donnés par la direction, critères dont il n'est pas justifié.

S'il est exact que le 19 novembre 2018, la salariée a travaillé à domicile et a mentionné, sur son rapport d'activité hebdomadaire, « administratif, rapports, blocage des routes, mieux valait travailler la matinée à la maison », cela ne caractérise aucunement une insuffisance professionnelle. 

Il en va de même de l'absence de « remontées terrain », déplorées par M. [L], dans un mail adressé à la salariée le 17 mai 2018 : le directeur commercial reproche à la salariée ne pas lui parler de problèmes qu'elle peut rencontrer et s'étonne qu'elle n'en rencontre pas. Le fait de ne pas rencontrer de problèmes ne constitue une insuffisance professionnelle.

Il n'est pas non plus établi que la tournée du 3 octobre 2018 aurait mis en évidence un manque de préparation.



« De nombreuses incohérences ont également pu être relevées dans votre travail. A titre d'exemple, le fait de remettre à un client mauvais payeur (Rhône Distribution / semaine 43) une grille de remises est totalement insensée et démontre un réel manque de logique commerciale. Concernant le suivi des Impayés de vos clients, mission qui fait partie intégrante de votre poste, il apparait par ailleurs que vous n'apportez aucun support au service comptabilité qui vous tient pourtant fréquemment informée des difficultés ou non-paiements de vos clients par des reportings envoyés régulièrement. En effet, le service comptable ne reçoit que peu ou pas de retour de votre part suite aux mails de relance qui vous sont envoyés, malgré les remontrances qui vous ont été faites par votre Direction. Pour obtenir des informations, le service comptable est obligé de solliciter directement la direction de PAP SUD pour avoir des réponses. A titre d'exemple, le service comptabilité a relancé le 9 octobre 2018 le client MIDAS OULLINS qui fait partie de votre portefeuille. A la lecture de vos rapports d'activité, vous avez rendu visite à ce client le 7 novembre 2018 et n'avez apporté aucun élément de réponse ni même fait un retour au service comptable concernant ses impayés, alors même que vous étiez informée de la relance qui avait été faite. Ce comportement non-collaboratif et ce manque d'implication sont intolérables et peuvent également expliquer votre manque de résultat.

D'autre part, il a été constaté à de nombreuses reprises que vous ne respectiez pas les directives données par votre Direction Commerciale. En témoignent les échanges de mail que vous avez eu avec Monsieur [L], concernant des remises ou conditions commerciales que vous n'appliquez pas conformément aux consignes données (cf. échanges par mail du 27/06/2018, du 05/09/2018 ou encore du 02/10/2018). Ce dernier vous avait pourtant invité à lui faire part des éventuels problèmes que vous pouviez rencontrer sur le terrain (problème de conditions, problème avec la concurrence) ou tout simplement des remontées constructives qui pouvait alimenter le business. A aucun moment, vous n'avez remonté quelconque information à votre hiérarchie,

Suite à ces nombreuses Insuffisances de votre part dans l'exécution de vos missions, vous n'avez pas démontré une volonté de vous améliorer et de mener vos missions conformément aux exigences de votre fonction et dans le respect des directives de l'entreprise. ».







La société ne verse aux débats aucun justificatif de remontrance quant à un manque de suivi des impayés. Elle se borne à produire un tableau des impayés en date du 27 août 2018, un échange de mail du 2 mai 2018, à propos du client Midas informant Mme [K] [R]-[F] d'un impayé persistant et enfin un mail de Mme [G] du 15 novembre 2018, qui déplore des impayés persistant pour 5 clients de Mme [K] [R]-[F], malgré des relances, dont certaines datent du mois d'octobre. : il ne peut être soutenu que la salariée serait restée inactive puisque plusieurs relances sont mentionnées sur ce tableau.

La société produit des mails sur la politique de remise mais n'établit pas qu'elles n'auraient pas été observées.



« Pour mener à bien vos missions, la société PAP SUD a pourtant veillé à mettre en place l'accompagnement nécessaire.

Votre incapacité à assumer correctement votre fonction, votre manque de résultats et de professionnalisme amènent nécessairement à un impact défavorable sur la progression du chiffre d'affaires de l'entreprise et à son développement.

Nous n'avons pas manqué de vous alerter sur ces carences, en vain. Aucune amélioration de la situation n'a été constatée.

Compte tenu de votre fonction, de telles carences ne sont pas acceptables et ne peuvent être tolérées par la Direction de la Société,

Lors de notre entretien du 27 novembre dernier, vous n'avez pas fourni d'éléments de nature à nous faire espérer un quelconque changement.

Aussi, au regard de ce qui précède, nous sommes conduits à vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle et incapacité à exercer vos fonctions.['] ».



L'accompagnement nécessaire n'est pas établi, pas plus que les multiples entretiens au cours desquels la direction aurait fait part à la salariée de l'insuffisance de résultats.



La société Pièces Auto Plateforme Sud ne démontre pas l'incapacité objective, non fautive et durable, de la salariée à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle elle est employée.

Le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé.



Sur les conséquences de la rupture :



Sur les dommages-intérêts :



La salariée sollicite une somme correspondant à 8 mois de salaire, sur la base d'un salaire reconstitué de 6 953,86 euros incluant les heures supplémentaires et la rémunération variable.

L'employeur objecte que, compte tenu de son ancienneté, Mme [K] [R]-[F] peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 8 mois de salaire. Il fait remarquer qu'elle n'établit pas son préjudice.

***



Au jour de son licenciement, Mme [K] [R]-[F] comptait 7 années complètes d'ancienneté dans l'entreprise.

En application de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, en vigueur à compter du 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 3 mois et 8 mois de salaire brut.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu, sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 3 757,94 euros de condamner la société Pièces Auto Plateforme Sud, à verser à Mme [K] [R]-[F] la somme de 19 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement étant infirmé.



Sur le reliquat d'indemnité de licenciement :



Sur la base d'un salaire de 6 953,86 euros, la salariée sollicite un reliquat sur l'indemnité conventionnelle de licenciement.

L'employeur répond que la salariée n'a effectué aucune heure supplémentaire non payée ; qu'elle a signé e reçu pour solde de tout compte pour une indemnité de licenciement à hauteur de 11 561,21 euros et ne peut revendiquer un montant plus important.



***

Selon l'article 37 de la convention collective du commerce de gros et l'article 4 de l'avenant I, « une indemnité de licenciement est accordée au cadre licencié dans les conditions suivantes :

a) Cadre ayant de 1 à 5 ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement : 2/10 de mois par année de présence ;

b) Cadre ayant plus de 5 ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement :

- 3/10 de mois par année de présence dans la tranche de 0 à 9 ans inclus ;

- 4/10 de mois par année de présence dans la tranche de 10 à 19 ans inclus ;

- 5/10 de mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans,

Le calcul est effectué sur la base du 12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis. L'indemnité ne pourra dépasser un maximum de 12 mois. ».

En application de ce texte, le montant de l'indemnité de licenciement due à Mme [K] [R]-[F], qui justifie de 7 ans et 7 mois d'ancienneté, s'élève à 8 549,31 euros, or la salariée a perçu une somme de 11 561,21 euros. Elle est donc remplie de ses droits.

Le jugement, qui a rejeté sa demande au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement, sera confirmé.



Sur le reliquat d'indemnité compensatrice de préavis :

La salariée estime que, pendant la durée du préavis, elle aurait dû percevoir une somme de 20 861,58 euros et fait valoir qu'elle a perçu une somme de 10 578,15 euros.

L'employeur répond que la salariée n'a effectué aucune heure supplémentaire non payée ; qu'elle a signé le reçu pour solde de tout compte mentionnant son salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et ne peut revendiquer un montant plus important.



***

Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

La salariée, dispensée d'exécuter le préavis, a été rémunérée par l'employeur jusqu'au 7 mars 2019.

La salariée aurait dû percevoir, pour cette période, la somme de 11 273,83 euros or, elle a reçu la somme de 10 578,15 euros. Il lui reste due la somme de 695,58 euros, outre 69,55 euros pour congés payés afférents, sommes au paiement desquelles il convient de condamner société Pièces Auto Plateforme Sud, le jugement étant infirmé.



Sur la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence :



La salariée observe que son contrat contient une clause de non-concurrence en contrepartie de laquelle elle devait percevoir une indemnité trimestrielle de 1/3 de mois de salaire brut hors prime pendant un an.

Elle ajoute que l'employeur ne l'a déliée de sa clause de non-concurrence que par courrier du 22 février 2019, alors que la convention collective du commerce de gros prévoit un délai d'un mois à compter de la rupture.



La société objecte qu'elle a déliée la salariée avant la cessation de ses fonctions.

Subsidiairement, elle estime que le montant doit être limité à 1 066,66 euros par mois outre congés payés afférents, sur une durée d'un an, de sorte que le montant total doit être limité à 12 799,92 euros outre congés payés afférents.



***

En cas de rupture du contrat de travail sans exécution d'un préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, sont celles du départ effectif de l'entreprise.

La contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés.



Selon le contrat de travail, Mme [K] [R]-[F] est soumise à une clause de non-concurrence, pendant un an, en contrepartie de laquelle, elle perçoit une indemnité trimestrielle de 1/3 de mois de salaire brut hors primes.

 

Par courrier du 22 février 2019, soit pendant le préavis dont la salariée avait été dispensée d'exécution, l'employeur a libéré la salariée de la clause de non-concurrence et ce, à compter du 7 mars 2019.

Il a donc libéré la salariée après son départ effectif, alors qu'elle était tenue de respecter la clause de non-concurrence. La contrepartie financière est donc due par la société Pièces Auto Plateforme Sud.

Le salaire brut mensuel hors prime, heures supplémentaires inclues, s'élève à la somme de 3 425,50 euros et le tiers à 1 141,83 euros. Au vu de la clause, la salariée a droit à 4 567,32 euros mais l'employeur offre de régler la somme de 12 799,92 euros.

Compte tenu de cette offre, la société Pièces Auto Plateforme Sud sera condamnée au paiement de la somme de 12 799,92 euros, outre 1 279,99 euros pour congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.





Sur la remise des documents de fin de contrat 



Il y a lieu d'ordonner à la société Pièces Auto Plateforme Sud de remettre à Mme [K] [R]-[F] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans un délai d'un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte.





Sur la demande d'intérêts au taux légal et de capitalisation des intérêts



Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s'agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris. 



Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 28 mars 2019, l'accusé de réception de convocation de l'employeur n'étant pas daté. 



Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.





Sur le remboursement des indemnités chômages



Il convient en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d'ordonner d'office le remboursement par la société Pièces Auto Plateforme Sud à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à Mme [K] [R]-[F] du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d'indemnités de chômage. 





Sur les dépens et frais irrépétibles 



Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées.



La société Pièces Auto Plateforme Sud, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



Il est équitable de condamner la société Pièces Auto Plateforme Sud à payer à Mme [K] [R]-[F], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 3 000 euros , sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS, 

La cour, 

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe,