CAA31 · 1ère chambre — 29 juillet 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société à responsabilité limitée AFD Rivesaltes a demandé au tribunal administratif de Montpellier de réparer les erreurs commises par l'administration dans la détermination des résultats déficitaires de ses exercices clos en 2013 et 2014, et de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, ainsi que des pénalités correspondantes.  
 Par un jugement n° 2000336 du 21 février 2022, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 avril 2022 et le 19 octobre 2022, la société AFD Rivesaltes, représentée par Me Cassan, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ;  
 2°) de réparer les erreurs commises par l'administration dans la détermination des résultats déficitaires de ses exercices clos en 2013 et 2014, et de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, ainsi que des pénalités correspondantes ; 
 3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, correspondant à la réduction des bases d'imposition de 2 520 099 euros, et de prononcer, le cas échéant, la reconstitution des déficits reportables ;  
 4°) à titre infiniment subsidiaire, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015, correspondant respectivement à la réduction des bases d'imposition de 3 455 euros, 16 169 euros et 16 169 euros, et de prononcer, le cas échéant, la reconstitution des déficits reportables ;  
 5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - c'est à tort que l'administration a réintégré au titre d'un passif injustifié les sommes empruntées pour rembourser les avances octroyées par les sociétés AFD Saint Martin et AFD Le Pouzin ;  
 - à titre subsidiaire, elle doit être déchargée à hauteur de la prise en compte du montant de 2 520 099 euros correspondant au passif reconnu comme justifié par l'administration ;  
 - les intérêts de l'emprunt contracté auprès de la société AIFD SARL ne se rattachant pas à un passif injustifié, ils doivent être admis en déduction ;  
 - doivent également être admis en déduction les intérêts se rapportant au passif correspondant à des factures de la société GEMFI, dont l'administration a admis le caractère justifié ;  
 - la limitation des intérêts admis en déduction n'est pas fondée au regard des dispositions de l'article 39 et du I de l'article 212 du code général des impôts dès lors qu'elle a justifié que le taux d'intérêt pratiqué entre les entreprises du groupe correspondait à celui qu'elle aurait pu obtenir auprès d'un organisme financier indépendant ;  
 - l'application de pénalités pour manquement délibéré n'est pas justifiée, en l'absence de démonstration par le service de son intention d'éluder l'impôt.   
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 août 2022 et le 9 novembre 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 
 Il soutient que : 
 - un dégrèvement en droits et pénalités correspondant aux intérêts de la dette envers la société GEMFI a été accordé à hauteur de 4 010 euros ;  
 - les moyens soulevés par la société AFD Rivesaltes ne sont pas fondés.  
 Par une ordonnance du 9 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 1er décembre 2022. 
 Des pièces ont été produites par la société AFD Rivesaltes le 2 mai 2024 en vue de compléter l'instruction et communiquées au titre des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative. 
 Un mémoire a été produit le 22 mai 2024 par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et n'a pas été communiqué.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Chalbos, 
 - les conclusions de M. Clen, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Mispelon, représentant la société AFD Rivesaltes. 
 Une note en délibéré présentée par la société AFD Rivesaltes a été enregistrée le 4 juillet 2024. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société luxembourgeoise AFD Rivesaltes a acquis, en 2006, deux terrains à bâtir à Rivesaltes (Pyrénées-Orientales), sur lesquels elle a fait construire un entrepôt et des bureaux qu'elle donne en location. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à raison de son activité immobilière exploitée en France, à l'issue de laquelle l'administration a, par proposition de rectification du 25 juin 2018, rectifié ses résultats déficitaires déclarés au titre des exercices clos en 2013 et 2014 et mis à sa charge une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés assortie de pénalités au titre de l'exercice clos en 2015. La réclamation préalable de la société a donné lieu à une décision du 29 novembre 2019 procédant à l'abandon d'une rectification sans incidence financière. La demande de la société, présentée devant le tribunal administratif de Montpellier, tendant à la décharge des rectifications laissées à sa charge, a été rejetée par un jugement du 21 février 2022, dont la société fait appel.  
 Sur l'étendue du litige :  
 2. Par une décision du 23 août 2022, postérieure à l'introduction de la requête, l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Pyrénées a prononcé un dégrèvement en matière d'impôt sur les sociétés, d'un montant en droits et pénalités de 4 010 euros, au titre de l'exercice clos en 2015, et qui correspondant aux rectifications résultant de la non déductibilité des intérêts d'un passif dont le caractère justifié a finalement été admis par l'administration au stade de la réclamation préalable. Les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet. 
 Sur le bien-fondé du jugement attaqué :  
 3. En premier lieu, aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. () le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (). / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés () ". Pour l'application de ces dispositions, applicables à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du code général des impôts, il appartient au contribuable de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise. 
 4. L'administration a réintégré dans le résultat de l'exercice clos en 2015 le montant de 5 233 547 euros qu'elle a regardé comme un passif injustifié, faute de se rapporter à l'activité immobilière exploitée en France par la société requérante. Il résulte de l'instruction qu'une telle somme correspond à un emprunt souscrit auprès de la société AIFD 1, dans le cadre d'un contrat de prêt d'un montant maximum de 20 000 000 euros, conclu le 1er novembre 2013, ce qui ne correspond pas, au demeurant, aux justifications présentées au cours des opérations de contrôle, la société ayant remis au vérificateur un contrat de prêt du même montant conclu le même jour auprès de la société P3 Group. Selon la société, le prêt de 5 233 547 euros souscrit auprès de la société AIFD 1 a eu pour objet de rembourser les avances consenties par ses sociétés sœurs, les sociétés AFD Saint-Martin et AFD Le Pouzin, entre 2006 et 2015, afin de financer les travaux sur les terrains situés à Rivesaltes. La circonstance que l'administration fiscale ne remette pas en cause la réalité des avances consenties par ses sociétés sœurs ainsi que l'affectation des sommes avancées à la construction des immeubles n'a en revanche aucune incidence sur la justification du lien avec son activité immobilière exploitée en France de la somme empruntée auprès de la société AIFD, dès lors qu'il ne résulte pas des termes du contrat de prêt du 1er novembre 2013 que celui-ci aurait eu pour objet de permettre à la société requérante de rembourser les avances consenties par ses sœurs et qu'elle ne démontre d'ailleurs nullement avoir effectivement procédé à un tel remboursement à la suite de son emprunt. Par ailleurs, l'allégation de la société selon laquelle elle a été contrainte de recourir à un emprunt pour rembourser les avances, faute de liquidités suffisantes, est contredite par le fait que, concomitamment à la conclusion du contrat de prêt du 1er novembre 2013 auprès de la société AIFD, cette dernière et la société requérante concluaient, le même jour, un autre contrat de prêt dans des termes similaires et pour un même montant, et dans lequel la société requérante avait cette fois la qualité d'emprunteuse. Enfin, l'affirmation de la société selon laquelle le passif regardé comme injustifié par l'administration se rapporterait nécessairement à son exploitation immobilière en France dès lors qu'elle n'exercerait pas d'autre activité est démentie par les termes mêmes de son objet social. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a considéré que le passif de 5 233 547 euros ne présentait pas de lien avec l'activité de la société exploitée en France et devait par suite être réintégré à ses résultats imposables. Par voie de conséquence, l'administration était également fondée à remettre en cause, pour les mêmes motifs, la déduction des intérêts afférents à cette dette.  
 5. En outre, et contrairement à ce que soutient la société, l'administration, en relevant l'important écart entre le montant du passif comptabilisé par la société et le montant de ses charges exigibles à la clôture de l'exercice, n'a pas entendu reconnaître le caractère justifié du passif à hauteur de la somme de 2 520 099 euros, mais seulement conforter son analyse de l'absence de corrélation entre le passif injustifié et l'activité immobilière exploitée en France par la société. Ainsi, la demande présentée par cette dernière à titre subsidiaire et tendant à l'admission d'un passif justifié à hauteur de 2 520 099 euros doit être écartée pour les mêmes motifs que ceux exposés au point précédent.    
 6. En second lieu, il résulte de la combinaison de l'article 39 et du I de l'article 212 du code général des impôts que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces articles, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Le profil de risque doit, pour l'application de ces dispositions, en principe être apprécié au regard de la situation économique et financière consolidée de l'entreprise emprunteuse et de ses filiales. 
 7. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. Pour l'apporter, l'entreprise emprunteuse peut notamment s'appuyer sur une analyse du taux de pleine concurrence au sein d'un échantillon d'emprunts bancaires accordés à des sociétés relevant comme elle du secteur non financier, ayant obtenu des notes de crédit voisines de celle déterminée pour le prêt en cause, alors même que les sociétés retenues dans l'échantillon appartiendraient à des secteurs d'activités hétérogènes, dès lors que les systèmes de notation de crédit élaborés par les agences de notation visent à comparer les risques de crédit des entreprises notées après prise en compte, notamment, de leur secteur d'activité. 
 8. Pour justifier du taux d'intérêt de 8 % acquitté sur divers emprunts qu'elle a contractés auprès de sociétés avec lesquelles elle entretient des liens de dépendance, la société requérante se prévaut de deux études complémentaires, réalisées par le cabinet Fidal et par la société KPMG. Ces études procèdent dans un premier temps à une évaluation, à l'échelle du groupe, du profil de risque emprunteur, déterminé à partir du logiciel Riskcalc, en tenant compte du score obtenu par chacune des sociétés AssetCos du groupe. Ainsi, le groupe P3 a obtenu une note globale B2, la société requérante ayant quant à elle été évaluée à la note B3. Dans un second temps, l'analyse procède à une recherche de termes de comparaison externes, à partir de la base de données Bloomberg, dont la pertinence a été assurée par la prise en compte d'un certain nombre de critères tels que la note de risque emprunteur, la durée du crédit, le type de taux, le pays et la devise, le secteur d'activité. Cette recherche a conduit à identifier pour chaque période étudiée une dizaine de termes de comparaison externes et à établir, à partir de ces panels, une fourchette des taux d'intérêts obtenus par les sociétés retenues comme termes de comparaison. Constatant que le taux d'intérêt unique de 8 % pratiqué par le groupe se situe dans la fourchette des termes de comparaison, les études concluent à son adéquation avec les conditions réelles du marché.  
 9. Il apparaît toutefois que les analyses dont se prévaut la société requérante ont été établies à partir des données observées au cours des années 2013 à 2016 alors que les intérêts dont la déductibilité a été limitée par l'administration se rapportent à des emprunts, dont la liste figure en annexe IV de la proposition de rectification, conclus pour l'essentiel au cours des années 2006 à 2008, ainsi que de façon plus marginale, en 2013, et non, comme le soutient la société requérante, au contrat de facilité d'emprunt conclu le 1er novembre 2013, pour lequel la déduction des intérêts a été entièrement refusée par le service, faute d'avoir été engagés dans l'intérêt de l'exploitation en France. Il s'ensuit que, dans une large mesure, les études produites par la société ne constituent pas un élément pertinent pour justifier du taux d'intérêt que la société requérante aurait été susceptible d'obtenir auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants à l'époque où les prêts correspondants ont été conclus.  
 10. En outre et ainsi que cela a été dit, les analyses produites par la société procèdent d'une appréciation globale du taux d'intérêt pratiqué au niveau du groupe. Si le score de risque attribué au groupe est légèrement meilleur que celui de la société requérante, ce qui n'est pas susceptible de majorer artificiellement le taux d'intérêt auquel la société AFD Rivesaltes pourrait prétendre, il résulte toutefois de l'instruction que deux des termes de comparaison retenus au titre de la recherche effectuée pour 2013 ont obtenu une note Caa1, ce qui a nécessairement eu pour effet d'élargir la fourchette de taux en y incluant des sociétés susceptibles d'obtenir des taux d'intérêts moins favorables que la société requérante. Surtout, la méthode retenue par les études produites par la société pour étayer l'application d'un taux d'intérêt unique pour les prêts intragroupes conduit à ne tenir compte ni des spécificités propres à chaque prêt, eu égard notamment à leur montant et à leur durée, l'étude ayant porté, sans analyse distincte, sur des prêts conclus pour des périodes allant de cinq à quinze ans, ni de celles propres à chaque société emprunteuse, en dépit d'une certaine hétérogénéité des notes obtenues par les sociétés AssetCos du groupe. Il en résulte ainsi une approximation excessive du taux d'intérêt appliqué indistinctement par le groupe, qui ne reflète pas, dans certains cas, le taux d'intérêt dont les sociétés pourraient bénéficier en s'adressant à des établissements financiers indépendants. Il apparaît d'ailleurs, par exemple, et ainsi que l'a relevé l'administration, que la société requérante a bénéficié le 25 avril 2013, d'un taux d'intérêt de 4,5 % auprès d'une banque pour un avenant à un contrat de crédit du 16 février 2006, portant sur une dette restante de 100 000 euros.  
 11. Il résulte de ce qui précède que les études dont se prévaut la société requérante ne constituent pas des éléments de comparaison appropriés pour apprécier le taux d'intérêt qu'elle aurait été susceptible d'obtenir auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, faute, d'une part, de porter sur la période au cours de laquelle la majeure partie des prêts lui ont été consentis, et, d'autre part, de pouvoir être rapprochées des caractéristiques propres des emprunts auxquels se rapportent les intérêts litigieux.  
 En ce qui concerne les pénalités :  
 12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".  
 13. L'imputation, dans les conditions décrites au point 4, en vue de la détermination de son bénéfice imposable à l'impôt français, d'un passif d'un montant particulièrement élevé sans lien avec son activité immobilière exercée en France, résulte d'un acte positif et volontaire ayant permis à la société de minorer considérablement son résultat au point de le rendre déficitaire. Ainsi que l'a relevé l'administration, la société s'est en revanche abstenue de comptabiliser parmi ses produits imposables la créance détenue sur la société AIFD correspondant au contrat de prêt consenti à cette dernière, de sorte que les manquements constatés ne peuvent résulter d'une simple ignorance des règles de territorialité de l'impôt, qui n'ont été appliquées par la société que dans la mesure où elles lui étaient favorables. Enfin, la circonstance que la société ait obtenu de l'administration l'abandon de plusieurs rectifications envisagées ou mises en recouvrement est sans incidence sur la caractérisation du manquement délibéré précédemment décrit. Elle n'est par suite pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a appliqué la majoration pour manquements délibérés sur les rectifications résultant de la réintégration d'un passif injustifié. 
 14. Il résulte de tout ce qui précède que la société AFD Rivesaltes n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.  
 Sur les frais liés au litige :  
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de quelque somme que ce soit sur leur fondement. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société AFD Rivesaltes à hauteur du dégrèvement de 4 010 euros prononcé en cours d'instance. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société AFD Rivesaltes est rejeté. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée AFD Rivesaltes et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées. 
 Délibéré après l'audience du 4 juillet 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Barthez, président, 
 M. Lafon, président assesseur,  
 Mme Chalbos, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juillet 2024. 
 La rapporteure, 
 C. Chalbos 
 Le président, 
 A. BarthezLe greffier, 
 F. Kinach 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.