TA83 · 3ème chambre — 16 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 11 août 2020, la société Eiffage Construction Sud-Est (Eiffage), représentée par Me Hoffmann, demande au tribunal : 
 1°) de condamner l'office public de l'habitat (OPH) " Toulon Habitat Méditerranée " (THM) à lui payer une somme complémentaire de 60 729,49 euros hors taxes (HT) au titre du solde du lot n° 3 relatif aux terrassements, aux fondations et au gros œuvre d'un marché public de travaux de construction de 122 logements, et d'assortir cette somme des intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2019 ;  
 2°) de mettre à la charge de l'OPH THM une somme de 5 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - elle a droit au paiement de la somme de 47 717,63 euros, au titre de travaux supplémentaires et modificatifs ; 
 - elle a droit au paiement de la somme de 3 411,86 euros, au titre de la prise en charge " en lieu et place d'un autre corps d'état dans le cadre du compte prorata " ;  
 - elle doit être déchargée de la somme de 9 600 euros, au titre des pénalités de retard.  
 Par des mémoires en défense enregistrés le 22 février 2021 et le 17 mars 2021, l'OPH THM, représenté par Me Sinelle, conclut : 
 1°) au rejet de la requête ;  
 2°) à la mise à la charge de la société requérante d'une somme de 5 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.  
 Par une ordonnance du 18 mars 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 30 avril 2021. 
 La société Eiffage Construction Sud-Est a présenté un mémoire enregistré le 31 mars 2021, qui n'a pas été communiqué. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ;  
 - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;  
 - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Kiecken, premier conseiller, 
 - les conclusions de Mme Wustefeld, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Durand-Stephan, substituant Me Hoffmann, pour la société Eiffage.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'office public de l'habitat " Toulon Habitat Méditerranée " (OPH THM) a attribué en 2015 à la société Eiffage Construction Var, le lot n° 3 relatif aux terrassements, aux fondations et au gros œuvre d'un marché public de travaux à prix global et forfaitaire, ayant pour objet la construction de 122 logements sociaux. La maîtrise d'œuvre a été confiée au groupement d'entreprises représenté par le cabinet Luyton. Il est constant que l'OPH THM a prononcé la réception des travaux avec réserves par une décision du 27 juillet 2017. La société Eiffage Construction Sud-Est (Eiffage) a régulièrement transmis au représentant du pouvoir adjudicateur un projet de décompte final le 27 novembre 2019. Par courrier reçu le 24 décembre 2019, le directeur général de l'OPH THM a notifié le décompte général à la société Eiffage, qui faisait apparaître un solde à régler au titulaire d'un montant total de 352 958,84 euros toutes taxes comprises (TTC). La société Eiffage a transmis un mémoire en réclamation portant sur ce décompte général par courrier du 17 janvier 2020. Il est constant que le directeur général de l'OPH THM a gardé le silence sur ce mémoire. Dans le présent recours, la société Eiffage demande essentiellement au tribunal de condamner l'OPH THM à lui payer une somme complémentaire de 60 729,49 euros HT au titre du solde du marché.  
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 2. En premier lieu, aux termes de l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) relatif au règlement du prix des prestations supplémentaires ou modificatives, annexé à l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation de ce cahier, applicable au marché en litige : " 14.1. Le présent article concerne les prestations supplémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l'ouvrage, qui sont notifiées par ordre de service et pour lesquelles le marché n'a pas prévu de prix. () ". Il résulte de ces dispositions que le prestataire a le droit d'être indemnisé du coût des prestations qui lui ont été ordonnées (voir, en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 17 octobre 1975, numéro 93704).  
 3. La société Eiffage demande une indemnité au titre, d'une part, de prestations modificatives à hauteur de 29 346,36 euros HT et, d'autre part, de prestations supplémentaires à hauteur de 24 969,70 euros HT. S'il ne résulte pas de l'instruction que chacune des prestations a été précédée d'un ordre écrit du maître d'œuvre, l'OPH THM, qui se borne à faire valoir l'absence de tout ordre de service et d'avenant au contrat, ne peut être regardé comme contestant sérieusement que l'ensemble de ces prestations supplémentaires et modificatives, dont la société Eiffage a donné un détail exhaustif dans son projet de décompte final, lui ont été ordonnées par le maître d'œuvre, y compris verbalement. La réalisation de l'ensemble de ces prestations et leur absence de la liste des travaux initialement prévus au marché ne sont pas non plus sérieusement contestées en défense. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à demander une indemnité au titre de l'ensemble de ces prestations, sous déduction d'un montant correspondant aux travaux en moins-value dont la valeur n'est pas contestée, soit la somme totale de 47 717,63 euros HT à inclure dans le solde du marché.  
 4. En deuxième lieu, si la société Eiffage demande une indemnité au titre de la carence de la société VBSO dans le versement d'une somme au compte prorata du marché destiné à couvrir divers frais de chantier, il ne résulte pas de l'article 1.7.13 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qu'elle invoque, que le maître de l'ouvrage serait tenu de garantir le gestionnaire du compte prorata en cas d'une telle carence. La circonstance que le directeur général de l'OPH THM a soumis l'établissement du décompte général et définitif à la condition que " le justificatif de règlement du compte prorata soit adressé à la maîtrise d'œuvre " est sans incidence sur cette absence d'obligation de prise en charge par le maître de l'ouvrage. La demande de la société Eiffage à ce titre doit, dès lors, être écartée. 
 5. En troisième et dernier lieu, il résulte de l'instruction, notamment des échanges de courriels produits aux débats, que les pénalités de retard d'un montant total de 9 600 euros HT, qui ont été infligées à la société Eiffage, doivent être regardées comme fondées sur l'article 4.3.1 du CCAP du marché, aux termes duquel " en cas de retard dans l'exécution des travaux il sera fait application d'une pénalité journalière [d'un montant] minimum de 800 € HT, par jour calendaire de retard si l'une des deux conditions suivantes est remplie : / * soit le titulaire n'a pas achevé les travaux lui incombant dans le délai d'exécution propre à son lot ; / * soit le titulaire, bien qu'ayant terminé ses travaux dans ce délai, a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des marchés relatifs aux autres lots. " 
 6. Les pénalités en litige ont été appliquées aux motifs, d'une part, de l'absence de mise en place de la base de vie pendant une durée de 6 jours (800 x 6) et, d'autre part, du non-respect de la planification des tâches pendant une durée de 6 jours (800 x 6). Il ne résulte toutefois pas de l'instruction que l'absence de mise en place de la base de vie se serait accompagnée d'un retard dans l'exécution des travaux ou d'une perturbation de la marche du chantier. En revanche, la société requérante n'établit pas ni même n'allègue que le second grief n'aurait pas eu un tel effet. Elle est dès lors seulement fondée à demander une réduction du montant des pénalités compris dans le solde du marché, à hauteur de 4 800 euros. 
 7. Il résulte de ce qui précède que la société Eiffage est fondée à demander l'établissement d'un décompte général et définitif du marché en litige à hauteur de la somme totale de 405 476,47 euros. Il y a donc lieu de condamner l'OPH THM à lui payer la somme complémentaire de 52 517,63 euros HT. 
 Sur les intérêts :  
 8. D'une part, aux termes de l'article 37, alinéa 1er, de la loi du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, alors en vigueur, applicable au marché en litige, et dont les dispositions sont désormais reprises au code de la commande publique pour les contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 : " Les sommes dues en principal par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, en exécution d'un contrat ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public sont payées, en l'absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ". L'article 38 de la loi, alors en vigueur, prévoit : " Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement ". L'article 39, alors en vigueur, prévoit : " Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement (). / Ces intérêts moratoires sont versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. () / Le taux des intérêts moratoires est fixé par décret. " 
 9. D'autre part, en vertu de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, applicable au marché en litige, alors en vigueur, le délai de paiement prévu à l'article 37 de la loi du 28 janvier 2013 est fixé à 30 jours pour les établissements publics locaux. L'article 2, paragraphe I, sous 2°, alors en vigueur, prévoit que " pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. " 
 10. En application des dispositions de la loi du 28 janvier 2013 et du décret du 29 mars 2013, le délai de paiement de la somme complémentaire au titre du solde du marché en litige a commencé à courir à compter de la réception du mémoire en réclamation de la société Eiffage, et non de la transmission du décompte général par le maître de l'ouvrage. En l'absence de précision sur la date de réception de ce mémoire, il y a lieu de prendre en compte comme point de départ du délai de paiement la date du courrier du 17 janvier 2020, majorée de deux jours. La société requérante a donc seulement droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 52 517,63 euros à compter du lendemain de l'expiration du délai de 30 jours, soit du 19 février 2020 (voir, en ce sens, arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 22 décembre 2022, numéro 20NC02692, point 6).  
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Il résulte de ces dispositions que la partie qui perd pour l'essentiel a la qualité de partie perdante (voir, en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 28 mai 2021, numéro 437429, point 24).  
 12. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'OPH THM une somme de 2 000 euros à verser à la société Eiffage, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Eiffage, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel, la somme demandée en défense au même titre. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : L'OPH THM payera à la société Eiffage une somme supplémentaire de 52 517,63 euros HT au titre du solde du marché en litige, assortie des intérêts au taux légal à compter du 19 février 2020.  
 Article 2 : L'OPH THM versera une somme de 2 000 euros à la société Eiffage, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Les conclusions de l'OPH THM présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Eiffage Construction Sud-Est et à l'office public de l'habitat " Toulon Habitat Méditerranée ".  
 Délibéré après l'audience du 2 février 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Harang, président,  
 M. Silvy, premier conseiller, 
 M. Kiecken, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 février 2023. 
 Le rapporteur, 
 Signé 
 A. KIECKEN       Le président, 
 Signé 
 Ph. HARANGLa greffière, 
 Signé 
 F. POUPLY 
 La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,