TA14 · 3ème Chambre — 12 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 2 août 2021, la société A Delicatessen demande au tribunal d'annuler le contrat de délégation de service public, mentionné dans l'arrêté municipal du 24 juin 2021, conclu entre la commune de Touques et la société civile Relais du Haras Touques pour la réalisation d'un service de restauration lors des soirées " Apéro Jazz du vendredi ". 
 Elle soutient que : 
 - le contrat a été conclu sans appel à la concurrence ni avis de publicité et ce, en méconnaissance des dispositions du code de la commande publique ;  
 - la délégation de service public a été octroyée à une société dont l'activité ne correspond en rien aux prestations confiées ;  
 - l'arrêté du 24 juin 2021 est probablement antidaté. 
 Par deux mémoires enregistrés le 29 septembre 2022 et le 21 juillet 2023, la commune de Touques, représentée par Me Moustardier, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - l'arrêté du 24 juin 2021, dont la période d'exécution s'étendait du 2 juillet 2021 au 27 août 2021, est entièrement exécuté ; 
 - le moyen tiré de la méconnaissance du code de la commande publique, soulevé à l'encontre de l'arrêté du 24 juin 2021, est inopérant ; 
 - M. A n'a pas d'intérêt à demander l'annulation du contrat conclu entre la commune de Touques et la société Relais du Haras dès lors qu'en tant que personne physique, il ne pouvait être désigné titulaire du marché de service de restauration ; sa qualité de gérant de la société A Delicatessen ne saurait suffire pour considérer que M. A est lui-même un concurrent évincé, d'autant plus, qu'à ce jour, il n'exploite plus d'établissement sur le territoire de la commune ; 
 - le contrat conclu entre la commune du Touques et la société Relais du Haras est constitutif d'un marché public et pouvait être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables dès lors qu'il n'excède pas le seuil de 40 000 euros hors taxes prévu à l'article R. 2122-8 du code de la commande publique. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Sénécal, 
 - les conclusions de Mme B,  
 - et les observations de Me Durusquec, substituant Me Moustardier, représentant la commune de Touques. 
 Une note en délibéré, présentée pour la commune de Touques, a été enregistrée le 30 août 2023.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un arrêté du 24 juin 2021, le maire de la commune de Touques a interdit l'apport de nourritures et de boissons personnelles autres que celles servies par la société Relais du Haras, durant les soirées " Apéro Jazz du Vendredi ", place Lemercier tous les vendredis soirs de juillet et août 2021. L'article premier de cet arrêté dispose que durant cette période, " la Municipalité, par une délégation de service public à la " société civile Relais du Haras Touques ", utilisera le domaine public pour l'organisation et la vente de boissons et de tapas ". La société A Delicatessen, représentée par son gérant M. A, doit être regardée comme contestant la validité du contrat de délégation de service public mentionné dans l'arrêté du 24 juin 2021.   
 2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales, () peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public () ". Aux termes de l'article L. 1121-1 du code de la commande publique : " Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. ".  
 3. Il résulte de l'instruction que la commune de Touques organise, depuis plusieurs années, les vendredis soirs des mois de juillet et août, une manifestation, appelée " Les Apéros Jazz du Vendredi ", associant, sous la halle du marché, un orchestre, financé par la commune, et un " Apéro ". Le 24 juin 2021, elle a conclu avec la société Le Relais du Haras un contrat, intitulé " convention de partenariat ", par lequel elle lui confie " la gestion de la partie restauration " tous les vendredis des mois de juillet et août 2021 de 19 heures à 21 heures 30, la convention prévoyant que la société devra proposer, pour un prix de 7 euros, des assiettes de tapas, composées de cinq à sept pièces variées avec une sangria espagnole comme boisson, se charger de la " gestion de la caisse, du matériel nécessaire pour la buvette " et s'engager " à nettoyer tout ce qui concerne l'apéritif dès la fin de la manifestation ". Enfin, il résulte de l'instruction que la commune ne verse aucun prix à la société cocontractante, qui se rémunère par la vente, sur le domaine public, des assiettes de tapas. Si la convention conclue le 24 juin 2021 est motivée par l'intérêt général s'attachant pour la commune à assurer une animation culturelle sur son territoire, elle ne peut être regardée, eu égard à son objet, comme confiant à un tiers la gestion d'un service public municipal et ne peut, dès lors, être qualifiée de délégation de service public. Dans ces conditions, les règles applicables à la conclusion des contrats de concession, en particulier de publicité et de mise en concurrence, n'étaient pas applicables.  
 4. En outre, aux termes de l'article R. 2122-8 du code de la commande publique : " L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R. 2123-1. / L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ". Si la société A Delicatessen a entendu se prévaloir des règles applicables à la passation des marchés publics, il ne résulte pas de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas allégué, que le montant du contrat conclu le 14 juin 2021 dépasserait le seuil de 40 000 euros hors taxes au-delà duquel l'acheteur doit respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence. Dans ces conditions, ce moyen doit être écarté. 
 5. En second lieu, si la société requérante soutient que le contrat a été octroyé à une société dont l'activité ne correspond en rien aux prestations confiées et que l'arrêté du 24 juin 2021 est probablement antidaté, ces moyens ne sont pas assortis de précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé. Ils ne peuvent, dès lors, qu'être écartés. 
 6. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que les conclusions à fin d'annulation du contrat conclu entre la commune de Touques et la société Le Relais du Haras doivent être rejetées.  
 Sur les frais de l'instance :  
 7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de rejeter les conclusions de la commune de Touques tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société A Delicatessen est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Touques tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société A Delicatessen, à la société civile Relais du Haras et à la commune de Touques.  
 Délibéré après l'audience du 28 août 2023 à laquelle siégeaient : 
 - Mme Macaud, présidente, 
 - Mme Sénécal, première conseillère, 
 - Mme Créantor, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2023. 
 La rapporteure, 
 SIGNÉ  
 I. SENECAL 
 La présidente,  
 SIGNÉ  
 A. MACAUD 
 La greffière, 
 SIGNÉ  
 N. BELLA 
 La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 E. BLOYET