TA06 · 6ème chambre — 8 août 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 5 août 2021, 5 et 27 septembre 2023, ainsi qu'un mémoire récapitulatif produit le 27 octobre 2023 à la demande du tribunal en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, la SARL Le Klubbing, représentée par Me Paloux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner la commune de Villeneuve-Loubet à lui verser la somme de 217 438 euros en réparation du préjudice subi lié à la faute commise par la commune dans la procédure d'attribution du lot n°9 de sous-concession de la plage des Maurettes à Villeneuve-Loubet, majorée des intérêts de retard à compter du 10 avril 2021 ; 
 2°) d'ordonner la capitalisation des intérêts ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-Loubet la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la délibération par laquelle la commune de Villeneuve-Loubet a rejeté sa candidature est entachée d'illégalités ; elle n'a commis aucun manquement grave ou persistant dans ses obligations contractuelles lors de l'exécution des délégations de service public antérieures ; les infractions qui lui sont reprochées soit ne sont pas caractérisées soit sont sans incidence sur les conditions d'exécution de la délégation de service public ;  
 - ces illégalités engagent la responsabilité extracontractuelle de la commune ; 
 - elle a droit à être indemnisée du manque à gagner résultant de son éviction illégale à l'attribution du sous-traité d'exploitation du lot de plage n°9 ; elle a subi une perte prévisionnelle d'exploitation sur le domaine public maritime de 102 438 euros sur 7 années ; 
 - l'impossibilité d'exploiter la plage aux droits du restaurant a eu un impact non négligeable sur les conditions d'exploitation dudit restaurant ; ce préjudice est évalué à 105 000 euros pendant 7 années ; 
 - elle a subi un préjudice moral résultant de l'atteinte portée à son image à l'égard de sa clientèle ; ce préjudice est évalué à la somme de 10 000 euros. 
 Par quatre mémoires en défense, enregistrés les 1er juin 2023, 11 septembre 2023, 26 octobre 2023 et 9 février 2024, la commune de Villeneuve-Loubet, représentée par Me Orlandini, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Le Klubbing au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le rejet de la candidature du délégataire sortant est légalement justifié par la mauvaise gestion du service délégué et par les infractions aux règles d'urbanisme et de la domanialité publique ; 
 - le préjudice financier tiré de la perte sur résultat net avant impôt pendant les 7 années d'exploitation dont la société requérante estime avoir été privée n'est pas justifié dans sa réalité et dans son montant ; 
 - si par impossible la société requérante se voyait reconnaitre une chance d'emporter la délégation, elle ne justifie pas de son préjudice financier ; 
 - le préjudice moral invoqué n'est pas justifié ni dans son principe ni dans son montant ; 
 - le préjudice tiré des conditions d'exploitation du restaurant est dépourvu de lien de causalité avec le rejet de la candidature de la requérante pour l'attribution du sous-traité de concession qui ne porte pas sur une activité de restauration ; le chiffrage forfaitaire de ce préjudice n'est pas justifié. 
 Par ordonnance du 16 février 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 8 mars 2024.  
 Un mémoire présenté pour la SARL Le Klubbing a été enregistré le 8 mars 2024 et n'a pas été communiqué en application des dispositions de l'article R. 611-1 du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 2 juillet 2024 : 
 - le rapport de Mme Gazeau, 
 - les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Paloux, représentant la société Le Klubbing, et de Me Orlandini, représentant la commune de Villeneuve-Loubet. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par arrêté du 6 décembre 2011, le préfet des Alpes-Maritimes a accordé à la commune de Villeneuve-Loubet la concession des plages naturelles situées sur son territoire, pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2012. Par délibération du 17 septembre 2015, le conseil municipal de la commune de Villeneuve-Loubet a approuvé le lancement d'une procédure de délégation de service public en vue de l'attribution des lots nos 2, 9, 10 et 11, destinés à l'accueil d'établissements balnéaires de plage. Titulaire du sous-traité d'exploitation du lot n°9 jusqu'au 31 décembre 2016, la SARL Le Klubbing a présenté une offre en vue d'en obtenir le renouvellement. Par délibération du 13 avril 2017, le conseil municipal de Villeneuve-Loubet a rejeté l'offre de la SARL Le Klubbing et approuvé la décision de non-attribution du sous-traité d'exploitation du lot n°9. Estimant avoir subi des préjudices qu'elle impute au rejet fautif de son offre par la commune, la SARL Le Klubbing a formé une demande préalable indemnitaire le 6 avril 2021, reçue le 10 avril suivant, implicitement rejetée par la commune. Elle demande la condamnation de la commune de Villeneuve-Loubet à lui verser une somme totale de 217 438 euros en réparation des différents préjudices qu'elle estime avoir subis du fait du rejet de son offre en vue de l'exploitation du lot n°9. 
 Sur la faute tirée de l'illégalité du rejet de l'offre de la société requérante :  
 2. D'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 3. D'autre part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l'entreprise d'emporter le contrat sont établies, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. Il lui incombe aussi d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. 
 4. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 5. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de la candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties suffisantes. 
 6. Il résulte de l'instruction que le sous-traité d'exploitation du lot de plage n°9 n'a pas été attribué à la société requérante, seule candidate, en raison des manquements constatés dans l'exécution du précédent sous-traité dont elle était titulaire pour le même lot, lesquels ne permettent pas de s'assurer de sa capacité à mener à bien les prestations objet de la concession en litige. Ces manquements tiennent, selon la commune, à des infractions à la législation sur l'urbanisme, à l'absence de démontage de la terrasse en bois en dehors des périodes d'exploitation et à l'absence de pavillon vert et de nageur-sauveteur pendant 5 jours en 2016.  
 7. Toutefois, il résulte de l'instruction que par un arrêt du 4 juillet 2017 la cour d'appel d'Aix-en-Provence a relaxé la société Le Klubbing et sa gérante des chefs de poursuite tirés du non-respect de la déclaration préalable portant sur la toiture et de l'absence de permis de construire, du non-respect de l'arrêté interruptif de travaux, du non-respect de la déclaration préalable concernant les gabions et l'implantation d'une clôture et du non-respect du document local d'urbanisme alors applicable. Cet arrêt a également relevé qu'au vu du constat d'huissier produit par la société Le Klubbing, la terrasse implantée sur le domaine public maritime faisait partie de l'autorisation initiale et de la délégation de service public, qu'elle est amovible, ne pouvant dès lors être considérée comme une construction soumise à permis de construire, et qu'elle est retirée chaque année entre le 1er octobre et le 1er avril comme le prévoit la délégation de service public. Il s'ensuit que les manquements à la législation sur l'urbanisme et à l'obligation contractuelle de démonter la terrasse hors période d'exploitation, sur lesquels la commune de Villeneuve-Loubet s'est fondée pour écarter l'offre de la requérante, ne sont pas établis. Ce motif, qui manque en fait, ne pouvait justifier un renoncement à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 8. En outre, le manquement tiré de l'absence de pavillon vert et de nageur-sauveteur pendant 5 jours en 2016, motif qui ne figurait pas dans la délibération du conseil municipal rejetant l'offre de la société Le Klubbing, à supposer même qu'il soit constitué, ne saurait en lui-même suffire à faire regarder la société requérante comme ne justifiant pas de garanties suffisantes pour assurer les missions de service public dévolues par le sous-traité de concession, alors par ailleurs qu'il résulte de l'instruction que des surveillants de plage ont été recrutés pour la période litigieuse par la société requérante et que l'Etat avait autorisé cette dernière à procéder à une surveillance commune avec les autres plages sous-concédées. Par suite, ce motif, opposé a posteriori pour les besoins de la cause, ne permet pas de justifier que la collectivité renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 9. Par ailleurs, la commune fait valoir dans ses dernières écritures que la requérante a pris l'habitude de proposer aux clients de son restaurant de leur installer des parasols et des transats avec service de boissons sur l'ancien lot de plage n°9. Toutefois, cet élément, invoqué pour les besoins de la cause dans le dernier mémoire en défense la collectivité, ne permet pas davantage de justifier que la collectivité renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 10. Enfin, ainsi qu'il a été dit au point 7, le pouvoir adjudicateur ne pouvait se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties. En l'espèce, il n'est pas allégué que la société Le Klubbing n'aurait pas produit à l'appui de sa candidature des éléments suffisants pour justifier de ses capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession. Il s'ensuit que la commune de Villeneuve-Loubet, en rejetant l'offre de la société Le Klubbing en raison de l'insuffisance de ses capacités professionnelles et en renonçant à conclure le sous-traité de concession pour ce motif qui ne revêt pas le caractère d'un intérêt général, a commis une erreur manifeste d'appréciation. 
 Sur l'indemnisation du préjudice de la société Le Klubbing : 
 11. D'une part, il résulte de ce qui a été dit que l'éviction de l'offre de la société Le Klubbing, seulement fondée sur des manquements allégués dans l'exécution de la précédente délégation, qui ne sont pas établis, est irrégulière. 
 12. D'autre part, il résulte de l'instruction que la société requérante, ancienne exploitante pendant plus de 8 années du lot de plage n°9, était la seule candidate au sous-traité de concession en cause, et que des négociations avaient été engagées par la commune à partir du rapport final de la commission chargée d'analyser les offres.  
 13. Il résulte ainsi de ce qui précède qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité de l'éviction de la société Le Klubbing et les préjudices invoqués par la requérante du fait de son éviction et que si la commune de Villeneuve-Loubet avait poursuivi la procédure de passation, la société aurait eu des chances sérieuses de remporter le sous-traité de concession.  
 14. Dès lors, la société requérante est fondée à demander la condamnation de la commune de Villeneuve-Loubet à l'indemniser de son manque à gagner. 
 15. A l'appui de son offre, la société Le Klubbing a produit un compte de résultat prévisionnel pour les trois premières années d'exploitation de la seule activité réalisée sur le domaine public maritime. Le résultat net est évalué à la somme de 11 398 euros pour l'année 2017, 11 750 euros pour l'année 2018 et 12 105 euros pour l'année 2019, soit une augmentation évaluée à 3% par an. En tenant compte de l'aléa qui affecte les résultats de ce type d'exploitation et de la durée du sous-traité de concession en cause ainsi que de la période d'état d'urgence sanitaire qui a également impacté lesdits résultats d'exploitation de ce type d'établissement, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société requérante au titre du manque à gagner, incluant les frais de présentation de l'offre, en l'évaluant à la somme de 55 000 euros. 
 16. Si, en outre, la société Le Klubbing soutient que son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du sous-traité de concession a eu un impact non négligeable sur les conditions d'exploitation du restaurant, elle ne l'établit pas, en l'absence de tout justificatif. La société requérante n'est donc pas fondée à demander réparation de ce chef de préjudice qu'elle allègue. 
 17. Enfin, si la société requérante demande en outre l'indemnisation du préjudice moral qu'elle estime avoir subi, elle n'établit pas la réalité d'un tel préjudice. 
 18. Il résulte de ce qui précède que la société Le Klubbing est seulement fondée à demander la condamnation de la commune de Villeneuve-Loubet à lui verser la somme de 55 000 euros. 
 Sur les intérêts : 
 19. La société Le Klubbing a droit aux intérêts au taux légal, correspondant à l'indemnité de 55 000 euros, à compter du 10 avril 2021, date à laquelle le maire de la commune de Villeneuve-Loubet a reçu sa demande préalable d'indemnisation. 
 Sur la capitalisation des intérêts : 
 20. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée 5 août 2021. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 10 avril 2022, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. 
 Sur les frais liés au litige : 
 21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Le Klubbing, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la commune de Villeneuve-Loubet au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-Loubet la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La commune de Villeneuve-Loubet est condamnée à verser à la société Le Klubbing la somme de 55 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 10 avril 2021. Les intérêts échus à la date du 10 avril 2022 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 2 : La commune de Villeneuve-Loubet versera à la société Le Klubbing la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Le Klubbing est rejeté. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Villeneuve-Loubet sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la Société le Klubbing et à la commune de Villeneuve-Loubet. 
 Délibéré après l'audience du 2 juillet 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Soli, président, 
 Mme Gazeau, première conseillère, 
 Mme Guilbert, première conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 août 2024. 
 La rapporteure, 
 signé 
 D. Gazeau 
 Le président, 
 signé 
 P. Soli La greffière, 
 signé 
 E. Gialis 
 La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef, 
 Ou par délégation, la greffière