TA06 · 6ème chambre — 26 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 29 octobre 2021 et 26 octobre 2022, ainsi qu'un mémoire enregistré le 7 avril 2023 qui n'a pas été communiqué, la société Lumazur Valentino, représentée par Me Tavitian, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, d'annuler le marché de fourniture en location, pose et dépose d'illuminations de Noël n° 2021/02 de la commune d'Eze ;  
 2°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché pour les années d'exécution restantes ; 
 3°) en tout état de cause, de condamner la commune d'Eze à lui verser la somme de 77 296,08 euros hors taxes correspondant à la marge nette qu'elle était en droit d'attendre de l'exécution du marché ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune d'Eze la somme de 4 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - l'acheteur a méconnu le principe de transparence des procédures, dès lors qu'il a eu recours à un sous-sous-critère pondéré relatif au sous-critère " design des illuminations " de la valeur technique des offres, qui n'a pas été publié ni porté à la connaissance des candidats ; 
 - le sous-critère " design des illuminations ", qui était imprécis, constitue un critère subjectif et discriminatoire ;  
 - ce sous-critère a été apprécié de manière totalement subjective par le pouvoir adjudicateur ; 
 - l'absence de communication des motifs de rejet de son offre et d'information de la date à laquelle la collectivité était susceptible de signer le marché constitue un vice de procédure ;  
 - l'irrégularité quant aux informations contenues dans le courrier de rejet de son offre l'a nécessairement lésé en ce qu'elle n'a pas pu entreprendre un référé précontractuel en temps et en heure ; elle a été privée d'une chance d'engager un référé précontractuel et d'une chance de solliciter la suspension de la signature du contrat ; 
 - les irrégularités tirées de l'atteinte au principe de transparence des procédures et de l'utilisation d'un critère d'attribution subjectif l'ont nécessairement lésé dès lors qu'elle aurait présenté une offre différente en connaissance des sous-sous-critères cachés en insistant davantage sur le critère esthétique, critère sur lequel s'est joué le marché ; 
 - le marché était irrégulier et aucune mesure de régularisation n'étant possible, la décision d'attribution du 27 juillet 2021 doit être annulée ;  
 - à titre subsidiaire, le contrat conclu entre la commune d'Eze et l'attributaire au titre de ce marché public sera résilié ; 
 - la procédure de passation étant entachée de vices dirimants l'ayant privé d'obtenir le marché, elle a droit à être indemnisée du préjudice en résultant pour elle ; elle avait une chance sérieuse de remporter le marché de sorte qu'elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner escompté de l'exécution du marché, lequel s'élève à la somme de 77 296,08 euros hors taxes.  
 Par deux mémoires en défense, enregistrés les 22 février 2022 et 21 mars 2023, la commune d'Eze, représentée par Me Hauret, conclut à titre principal au rejet de la requête et à titre subsidiaire à ce qu'en cas de condamnation le quantum soit ramené à de plus justes proportions. Elle demande également que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société requérante en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - à titre principal, la requête est irrecevable : 
 - en raison du défaut de production du contrat signé en méconnaissance des dispositions de l'article R. 412-1 du code de justice administrative ; 
 - en raison de l'absence de justification de la qualité pour agir du représentant de la société requérante pour engager un recours en son nom ; 
 - à titre subsidiaire : 
 - les moyens tirés de l'atteinte au principe de transparence des procédures par le recours à un sous-sous-critère non publié et de l'utilisation d'un critère subjectif et imprécis d'appréciation des offres manquent en fait ; 
 - le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de l'offre de la société requérante avant la signature du marché, à supposer qu'il soit opérant, manque en fait ; à supposer que l'obligation de communication des motifs n'ait pas été respectée, la suspension de l'exécution du marché pourrait être ordonnée pour permettre à la candidate de connaître les motifs de rejet de son offre ;  
 - les manquements invoqués par la société Lumazur Valentino n'ont pas été de nature à la léser dans ses intérêts ; 
 - dans l'hypothèse où il serait fait droit aux développements de la société requérante, l'annulation totale ou partielle même avec un effet différé du contrat conclu entre la commune et le groupement attributaire porterait une atteinte excessive à l'intérêt général et aux droits des cocontractants ; 
 - la demande subsidiaire aux fins de réparation sera rejetée dès lors que la requérante ne démontre pas l'irrégularité de la procédure d'attribution du marché ni n'établit l'existence d'un lien de causalité entre le préjudice allégué et les irrégularités invoquées ; la société requérante était dépourvue de toute chance sérieuse d'emporter le marché au regard de la valeur technique de son offre ; les éléments comptables produits par la requérante sont insuffisants pour étayer précisément le montant de l'indemnité réclamée ; le manque à gagner est évalué en fonction du bénéfice net procuré par le marché et non du taux de marge ; 
 - à titre plus subsidiaire, si la demande de condamnation devait être accueillie, celle-ci devra être ramenée à de plus justes proportions.  
 La procédure a été communiquée aux sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou qui n'ont pas produits d'observations. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de commerce ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 5 novembre 2024 : 
 - le rapport de Mme Gazeau, 
 - les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Tavitian, représentant la société Lumazur Valentino, 
 - et les observations de Me Poggio, représentant la commune d'Eze. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 13 avril 2021, la commune d'Eze a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert, pour la fourniture en location, pose et dépose d'illuminations de Noël. Par courrier du 20 juillet 2021, la commune d'Eze a informé la société Lumazur Valentino du rejet de l'offre qu'elle avait présentée et de l'attribution du marché au groupement composé des sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou. Estimant que son offre avait été irrégulièrement évincée, la société Lumazur Valentino, demande au tribunal l'annulation du marché conclu par la commune d'Eze avec le groupement composé des sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou ou à titre subsidiaire sa résiliation, ainsi que la condamnation de la ville d'Eze à lui verser la somme de 77 296,08 euros hors taxes au titre de la perte de marge nette qu'elle était en droit d'attendre de l'exécution du marché.  
 Sur le cadre du litige : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 Sur les conclusions en contestation de validité du contrat : 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ". L'article L. 2152-8 de ce code dispose : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Et selon l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution () ".  
 5. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 6. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 7. En l'espèce, le règlement de la consultation énonçait en son article 9 que les offres seraient évaluées à partir de deux critères, le critère " prix " affecté du coefficient 60%, et le critère " valeur technique " affecté du coefficient de 40%. La valeur technique de l'offre devait elle-même être évaluée, sur la base du mémoire technique produit par les candidats, au regard de trois sous-critères dont le sous-critère n° 1 relatif à la qualité des illuminations proposées en termes de design, pour 50 points. Le CCTP prévoyait par ailleurs, s'agissant des prescriptions techniques, que le pli des entreprises candidates, afin d'être retenu, doit comporter des simulations infographiques de type vidéo, photos, animés et la preuve d'une visite sur site.  
 8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le design des illuminations de Noel, établi au rang de sous-critère de la valeur technique de l'offre par le règlement de la consultation, constitue un élément d'appréciation de ce critère, combiné avec les deux autres sous-critères fixés par ledit règlement, et non pas un sous-sous-critère de sélection des offres qui n'aurait pas été porté à la connaissance des candidats. Dans ces conditions, le moyen selon lequel un sous-sous-critère lié au sous-critère " design des illuminations ", non connu des candidats, aurait été utilisé par le pouvoir adjudicateur en méconnaissance du principe de transparence des procédures, manque en fait et doit être écarté.  
 9. En deuxième lieu, eu égard à l'objet du marché portant sur la location, la pose et la dépose des illuminations de Noël, il était loisible au pouvoir adjudicateur de retenir que la valeur technique des offres serait appréciée en tenant compte de la qualité des illuminations proposées en termes de design, ainsi que le prévoyait le règlement de la consultation, sans qu'il n'ait à préciser, au-delà de ce qu'il a fait, la portée qu'il donnait à ce sous-critère qui constituait un des éléments d'appréciation de leur valeur technique. Ainsi, l'appréciation de la qualité des offres au regard de la qualité du design des illuminations de Noël, sous-critère par ailleurs en lien avec l'objet du marché, ne peut dans ces conditions être regardée comme un critère arbitraire et discriminatoire.  La société requérante, qui a ainsi pu présenter une offre conforme au règlement de consultation, n'est, dès lors, pas fondée à soutenir qu'elle aurait été empêchée de présenter une offre selon des modalités appropriées à l'objet ou aux caractéristiques du marché en cause. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur se serait livré à une appréciation subjective et arbitraire des offres ni que le sous-critère serait imprécis, en méconnaissance du principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats. 
 10. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code, applicable aux procédures adaptées : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Son article R. 2181-2 précise que : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ". Et l'article R. 2181-3 de ce code dispose que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". 
 11. Il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a, par courrier du 20 juillet 2021, notifié à la société Lumazur Valentino le rejet de son offre avec indication du groupement attributaire et du montant annuel du marché. La société Lumazur Valentino a demandé, par courrier du 22 juillet 2021, les motifs de rejet de son offre. En réponse à cette demande de précisions, le pouvoir adjudicateur a, par courrier électronique du 23 juillet 2021, transmis le rapport d'analyse des offres validé par la commission d'appel d'offres et informé la requérante de ce que les pièces du contrat ont été intégralement transmises au contrôle de légalité. Il résulte de l'instruction que les informations communiquées à la société requérante par la commune d'Eze, d'une part, dans son courrier du 20 juillet 2021 lui notifiant le rejet de son offre et le nom de l'attributaire, d'autre part, dans son mail du 23 juillet 2021 lui faisant part d'une attribution prochaine du contrat et lui transmettant le rapport d'analyse des offres, lequel contient le détail des notes attribuées à chaque candidat et leur classement final, étaient suffisantes pour lui permettre de contester utilement le rejet de son offre ainsi que la validité du contrat conclu entre la commune et le groupement composé des sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou, lequel n'a d'ailleurs été signé que le 27 juillet 2023, soit, en tout état de cause, après la transmission des motifs de rejet demandés. Le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de son offre en méconnaissance des dispositions citées au point 10, qui l'aurait ainsi privée de la possibilité d'engager un référé précontractuel en temps et en heure et de la chance d'obtenir la suspension du contrat ne peut, dans ces conditions et en tout état de cause, qu'être écarté.  
 12. Il résulte de ce qui précède qu'aucune des irrégularités invoquées par la société Lumazur Valentino n'étant établie, elle n'est par suite pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée de l'attribution du marché en cause portant sur la location, la pose et la dépose des illuminations de Noël sur le territoire de la commune d'Eze. Dès lors, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, les conclusions de la société Lumazur Valentino contestant la validité du marché attribué au groupement composé des sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'annulation et de résiliation du contrat. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 13. En l'absence de vices d'irrégularités entachant le marché attribué au groupement composé des sociétés Leblanc Illuminations SAS et Jean Graniou, la société Lumazur Valentino n'est pas fondée à demander à être indemnisée du préjudice résultant de son éviction. Par suite, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais du litige :  
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Lumazur Valentino au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Lumazur Valentino une somme de 1 500 euros à verser à la commune d'Eze, en application des mêmes dispositions.  
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La requête de la société Lumazur Valentino est rejetée. 
 Article 2 : La société Lumazur Valentino versera à la commune d'Eze une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Lumazur Valentino, à la commune d'Eze, à la société Leblanc Illuminations SAS et à la société Jean Graniou. 
 Délibéré après l'audience du 5 novembre 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Soli, président, 
 Mme Gazeau, première conseillère,  
 Mme Guilbert, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2024. 
 La rapporteure, 
 signé 
 D. Gazeau 
 Le président, 
 signé 
 P. Soli La greffière, 
 signé 
 L. Bianchi 
 La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef, 
 Ou par délégation, la greffière