Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 22 janvier 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 22 JANVIER 2020



(Rédacteur : Madame Rouaud-Folliard Catherine, présidente)



PRUD'HOMMES



N° RG 17/02599 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-JZYN







Monsieur [U] [E]



c/



SAS VEOLIA PROPRETÉ

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 mars 2017 (R.G. n°F 16/00080) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LIBOURNE, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 27 avril 2017,





APPELANT :

Monsieur [U] [E]

né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 5], de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

assisté et représenté par Me Sophie STAROSSE, avocat au barreau de LIBOURNE





INTIMÉE :

SAS VEOLIA PROPRETÉ, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

assistée de Me Maryline LE DIMEET de la SELAS LE DIMEET ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, 

représentée par Me Emmanuelle SAPENE de la SCP DEFLERS-ANDRIEU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 octobre 2019 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente chargée d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère

Madame Sylvie Héras de Pedro, conseillère



Greffier lors des débats : Rachel Venanci

Greffier lors du prononcé : A.-Marie Lacour-Rivière,







ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





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EXPOSÉ DU LITIGE



M. [E] a été engagé en qualité de conducteur d'engin -coefficient 110- par la société Onyx Aquitaine aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SAS Veolia Propreté Aquitaine, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2008 et aux conditions de la convention collective des activités du déchet.



Par avenant au contrat de travail du 10 septembre 2009, la qualification de M. [E] est devenue celle de conducteur d'engins-chauffeur poids lourds et son coefficient a été porté à 114.



Par avenant du 3 décembre 2015, M. [E] a été muté à l'établissement de Bègles en qualité de conducteur de matériel de collecte.



Convoqué à un entretien préalable fixé le 14 mars 2016, M. [E] a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 14 avril 2016 ainsi rédigée :

"(...) vous réalisez vos journées de travail sans marquer de pause obligatoire au- delà de 6 heures de travail consécutif. Cette infraction au code du travail a été relevée les 26 et 29 octobre 2015, le 27 novembre 2015, les 1er , 9,11, 14 et 22 décembre 2015, les 4, 6 et 25 janvier 2016 et le 11 février 2016.

Lors de cet entretien, nous vous avons rappelé qu'il est impératif de respecter les pauses obligatoires et les durées de travail définies par le code du travail et la RSE.

Ces informations vous avaient été communiquées à plusieurs reprises notamment lors de votre formation à la sécurité et de causeries.

D'autre part, vous avez indiqué ne pas être sûr d'être capable d'appliquer toutes les réglementations et procédure en matière de sécurité.

Ce n'est pas la première fois que nous avons à vous reprocher de graves manquements en matière de sécurité.

Aussi, dès le 5 janvier 2015, vous avez fait l'objet d'un avertissement pour non respect des consignes de sécurité sur le site de [Localité 6] (non port du casque, débâchage sur zone non autorisée, non respect du circuit poids lourds obligatoire).

Le 31 août 2015, vous avez été mis à pied pendant 5 jours car après vous être absenté de votre véhicule en laissant les clés sur le contact, vous êtes monté sur le châssis pour accéder au haut de la cabine afin d'ouvrir votre véhicule par le toit ouvrant, celui - ci étant verrouillé de l'intérieur.

Votre comportement est extrêmement dangereux et en contradiction totale avec les règles strictes de sécurité que nous vous demandions d'appliquer....".



La société dispensait M. [E] de l'exécution de son préavis. 



Par jugement en date du 31 mars 2017, le conseil de prud'hommes de Libourne a débouté M. [E] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de solde de complément compensatrice de préavis et d' indemnité de licenciement et de rappel de salaire et prime.



Par déclaration au greffe du 27 avril 2017, M. [E] a relevé appel total de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 juillet 2017, M. [E] demande à la cour de :

- condamner la SAS Véolia Aquitaine à verser à M. [E] les sommes de:

- 6 878,09 euros et 87,81 euros en paiement d' heures supplémentaires restant dues et congés payés afférents;

- 1 649,34 euros et 164,93 euros au titre du repos compensateur obligatoire et congés payés afférents, 

- dire que le salaire mensuel moyen de référence est de 3 633,53 euros eu égard au paiement du solde des heures supplémentaires effectuées ; à titre subsidiaire, dire que ce salaire mensuel moyen est de 3 170 euros ; 

- condamner la SAS Véolia Propreté Aquitaine à payer à M. [E] la somme de 

3 633,53 euros au titre de la prime de 13 ème mois, subsidiairement, la somme de 

1 816,76 euros au titre de la moitié de cette prime et à titre infiniment subsidiaire, en cas de refus de paiement du solde dû au titre des heures supplémentaires, condamner la société à payer la prime sur la base d'un salaire mensuel moyen de 3 170 euros ; 

- condamner la société à verser à M. [E] la somme de 10 000 euros pour défaut exécution fautive du contrat de travail par l'employeur ; 

- dire que le licenciement de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

- condamner la SAS Véolia propreté Aquitaine à payer à M. [E] les sommes suivantes :

 - 46 907,64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

 - 5 487,69 euros et 548,76 euros au titre de solde d' indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ; 

 - 4 097,58 euros et 409,75 euros au titre de l' indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 

 - 2 339,85 euros- subsidiairement 1 636,83 euros- au titre de solde d' indemnité de licenciement, 

- condamner la société au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Starosse.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 septembre 2017, la SAS Véolia propreté Aquitaine prie la cour de :

- dire que le licenciement de M. [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; 

- constater l'absence de manquement de la société dans l'exécution de son contrat de travail, 

- constater que la société n'est redevable d'aucune heure supplémentaire ou repos compensateur ; 

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions, 

- débouter M. [E] de toutes ses demandes, 

- condamner M. [E] au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner M. [E] aux entiers dépens.



L' ordonnance de clôture est datée du 17 octobre 2019.



En application des dispositions de l' article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions des parties pour l'exposé de leurs moyens.











MOTIFS 



Les heures supplémentaires



La demande en paiement des 73,82 heures supplémentaires.



M. [E] demande en premier lieu le paiement de 73,82 heures supplémentaires en produisant une pièce cotée 18 intitulée " Recup heures supplémentaires ( le 04/01/2016)" dont il demande à la cour de retenir :

- que 301 h 49 heures supplémentaires lui étaient dues au 24 décembre 2015, 

- dont il faut déduire d'une part, les 32 heures supplémentaires payées entre janvier et avril 2016, 

 et, d'autre part, les 196 heures supplémentaires payées sur le bulletin de paie du mois de juin 2016.



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il revient au salarié d'étayer sa demande, l' employeur devant par la suite fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



En l'espèce, aucune pièce ne corrobore la réalité des 301, 49 heures supplémentaires initiales alléguées par le salarié : M. [E] demande à la cour de se référer au relevé coté 22 de la société alors que celui ci mentionne 196 heures supplémentaires en novembre 2016 (qu'elle paiera en juin 2016). Par ailleurs, M. [E] ne défalque pas les 13 jours de repos qu'il évoque pourtant ensuite dans le calcul des jours de repos compensateur obligatoire. 



En l'absence de pièce étayant sa demande de paiement d'heures supplémentaires, M. [E] en sera débouté et le jugement sera confirmé de ce chef.



La demande de paiement de jours de repos compensateur obligatoire.



Se fondant sur les dispositions de l' article D 3121-23 du code du travail, M. [E] fait valoir que le contingent annuel de 130 heures supplémentaires a été dépassé puisqu'il avait effectué 301 heures supplémentaires au 24 décembre 2015 qui lui donnaient droit à un repos compensateur obligatoire de 34 jours dont il n'a pas bénéficié et qui doivent être indemnisés à hauteur des 21 jours restant après la prise de récupérations imposées par l'employeur.



La société répond que l'existence des 301 heures supplémentaires n'est pas étayée, que des accords conclus en 2007 et 2008 permettaient la mise en place du temps choisi afin de favoriser, sur la base du volontariat, le recours au travail supplémentaire effectué au delà du contingent. Elle ajoute qu'elle a payé à M. [E] 196 heures supplémentaires à l'issue de son contrat de travail.



Le licenciement de M. [E] est intervenu le 14 avril 2016, le préavis étant de deux mois. Avant la loi du 8 août 2016 dont est issu l' article D 3121-23 du code du travail, chaque heure supplémentaire effectuée au delà du contingent ouvrait droit, en plus des majorations de salaire habituelles, à une contrepartie obligatoire en repos sanctionnée par le paiement d' une indemnité. L'exécution d'heures dites choisies dérogeait à cette obligation de repos compensateur. 



La société produit deux accords collectifs sur la mise en place du temps choisi signés au sein des agences de Cadaujac et Bègles de la société Onyx Aquitaine aux droits de laquelle elle vient aujourd'hui.

Ces accords entendaient organiser, sur la base du volontariat, le recours au travail supplémentaire des salariés souhaitant effectuer des heures de travail au delà du contingent d'heures supplémentaires applicables à l'établissement, ces heures ne s'imputant pas sur ce contingent et ne donnant pas lieu à repos compensateur légal. Ces heures donnaient lieu à paiement mensuel majoré de 25% ou 50%. Les salariés désireux de bénéficier de ce dispositif devaient remplir un formulaire remis à la direction de l'entreprise. Ces accords signés le 5 septembre 2007 et 27 mars 2008 étaient conclus pour une durée indéterminée.



Il n'est pas dit que ces accords ont été dénoncés ou révisés. Il reste que leur mise en oeuvre nécessitait l'accord individuel de l'employeur et du salarié, aucune des parties ne pouvant imposer à l'autre l'accomplissement d'heures supplémentaires choisies.



Selon le bulletin de paie du mois de juin 2016, la société a payé à M. [E] la somme de 2 331,45 euros pour 196 heures supplémentaires. Pour priver M. [E] de son droit à repos compensateur se cumulant avec leur paiement, les 66 heures dépassant le contingent annuel auraient dû être choisies c'est à dire relever d'une demande du salarié. Aucune pièce n'est produite par la société pour établir ce choix et la société ne pouvait dès lors priver M. [E] de son droit à repos compensateur pour des heures supplémentaires ne relevant pas des heures de travail choisies. 



La société est donc redevable à l'égard de M. [E] d'une indemnité de 1 650 euros. Le jugement sera réformé de ce chef.



Le bien - fondé du licenciement 



M. [E] fait valoir que les griefs tenant au non- respect des pauses entre le 26 octobre 2015 et le 6 janvier 2016 sont prescrits, que la sanction n'est pas proportionnée, qu'il n'est pas établi qu'il connaissait l'exigence d'une pause obligatoire au delà de six heures de travail continu, que l'employeur ne démontre pas que son salarié avait les capacités -compte tenu de son handicap- de réaliser les tâches dans le délai qui lui était imparti et n'avait pas pris les mesures appropriées visées par l'article L 5213-6 du code du travail.



La société répond que la prescription de deux mois ne s'applique pas lorsque le comportement fautif du salarié se poursuit dans le temps ; qu'au cours de ses formations, M. [E] avait appris l'obligation de faire une pause de 20 après 6 heures de travail quotidien, que le salarié ne s'est jamais plaint de ne pas avoir le temps d'effectuer son travail et réalisait d'ailleurs des heures supplémentaires, qu'enfin, il avait déjà été sanctionné pour des manquements aux règles de sécurité.



Le licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, dont établie, objective et sérieuse. 



M. [E] était conducteur de matériel de collecte de déchets. Il a été licencié pour n'avoir pas respecté la pause obligatoire au delà de six heures de travail consécutif, les 26 et 29 octobre 2015, 27 novembre 2015, 1, 9, 14 et 22 décembre 2015, 4 , 6 et 25 janvier 2016 et le 11 février 2016.



Aux termes de l' article L 3121-33 du code du travail, dans sa rédaction ici applicable, dès que le temps de travail atteint six heures, le salarié bénéficie d'une pause d'une durée minimale de 20 minutes. 



L'attestation de formation continue obligatoire de sécurité (FCOS) délivrée le 7 décembre 2007 et la mention d'une autre FCOS valable jusqu'au mois de décembre 2017 au curriculum vitae de M. [E] établissent que le salarié avait connaissance de cette obligation relevant du programme de cette formation annexé à la convention collective des activités du déchet.



Les manquements au respect de cette règle s'imposant à l'employeur et au salarié sont établis par les impressions d'extraction de disques tachygraphes pour les dates visées dans la lettre de licenciement (aucune pause n'apparaissant même sur la majorité des documents). Ces manquements étant de même nature, les griefs antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire ne sont pas prescrits.



Il n'est pas établi que l'employeur n'aurait pas pris, en fonction des besoins de son salarié, des mesures appropriées pour l'exécution de son travail, conformément à l'article L 5213-6 du code du travail.

Aucune pièce ne vient étayer l'existence d'un temps d'exécution du travail trop court qui aurait contraint le salarié à ne pas cesser son activité 20 minutes après six heures de travail, ou de conditions de travail inadaptées à ses capacités qui n'ont pas été remises en cause par le médecin du travail à l'issue des visites médicales.



M. [E] avait déjà été sanctionné à deux reprises pour des manquements aux règles de sécurité : par avertissement du 5 janvier 2015 pour défaut de port du casque de sécurité, débâchage sur une zone non autorisée et non respect du circuit poids lourds obligatoire et par une mise à pied disciplinaire de cinq jours notifiée le 4 septembre 2015 pour s'être absenté de son véhicule en laissant les clefs sur le contact et, le véhicule s'étant fermé, être monté sur le chassis afin d'accéder au haut de la cabine par le toit ouvrant.



Les nouveaux manquements de M. [E] aux règles de sécurité justifient son licenciement pour cause réelle et sérieuse qui est une santion proportionnée. Le jugement sera confirmé de ce chef.



Les indemnités de fin de contrat 



L' indemnité de licenciement 



M. [E] demande paiement d'un complément d'indemnité de licenciement calculé sur la base d'un salaire mensuel moyen de 3 633, 53 euros tenant compte des heures supplémentaires dues. 



Opposant les dispositions de l'article R 1234-4 du code du travail, la société retient la moyenne la plus élevée des salaires des 12 ou des trois derniers mois, soit la somme de 2 102 euros. Elle précise avoir versé un reliquat d' indemnité de licenciement prenant en compte un délai de préavis de trois mois.



Aux termes de l' article R1234-2 du code du travail dans sa rédaction ici applicable, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse, soit le 12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédent le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. La période de référence ne comprenant pas la période antérieure au licenciement, la moyenne de salaire la plus avantageuse, calculée sur les mois d' avril 2015 à mars 2016 est bien de 2 102,73 euros et la somme de 3 170,91 euros versée par la société et le reliquat prenant en compte 

l' ancienneté complémentaire d'un mois (pour le statut de travailleur handicapé) a rempli M. [E] de son droit. 

M. [E] sera débouté de ce chef.



L'indemnité compensatrice de préavis 



M. [E] demande aussi que l'indemnité compensatrice de préavis soit calculée sur une assiette de 3 633,53 euros, subsidiairement sur celle de 3 170 euros.



La société répond que l'indemnité compensatrice de préavis devant correspondre au salaire que M. [E] aurait dû percevoir s'il avait travaillé au cours de cette période, le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis versée a justement été opéré sur la base mensuelle de 1 804,14 euros.



L'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaire et avantages qu'aurait perçu le salarié pendant cette période. La qualité de travailleur handicapé de M. [E] majorait d'un mois la durée de la période. Il n'y a pas lieu d'ajouter l'indemnité allouée par la cour au titre du repos compensateur avant la loi de 2016 et qui ne correspond pas au salaire que M. [E] aurait perçu pendant la période de préavis.

M. [E] qui dit avoir perçu- une somme équivalente à trois mois de salaire et prime d'ancienneté - le 3ème mois ayant été versé en cours de procédure - sur la base de 

1 804,14 euros a été rempli de ses droits. Le jugement sera confirmé de ce chef.



La prime de 13ème mois



Aux termes de l' article 3-16 de la convention collective des activités du déchet, une prime dite de 13ème mois est versée au salarié ayant au moins six mois consécutifs d' ancienneté dans l' entreprise et étant présent à l'effectif au 31 décembre de l'année de référence. Cette prime est égale à un mois de salaire. 



 M. [E] fait valoir que l' employeur avait instauré l'usage d'un paiement semestriel de cette prime et qu'en tout état de cause, l'absence dans l' entreprise au 31 décembre ne peut être opposée lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il cite à ce titre une décision du 12 juillet 2006.

M. [E] demande paiement, à titre principal de la somme de 3 633,53 euros et à titre subsidiaire de la moitié de cette somme voire de celle de 3 170 euros.



La société répond que cette prime prévue à l' article 3-16 de la convention collective est versée sous condition de présence dans l'entreprise le 31 décembre de l'année de référence et que M. [E] n'était en tout état de cause pas présent dans l'entreprise le 30 juin, que le licenciement soit fondé ou non.



La décision de la Cour de cassation du 12 juillet 2006 est ici inopérante puisque le licenciement de M. [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.



Ensuite, en versant ses seuls bulletins de paie des mois de juin 2012, juin 2013, juin 2014 et juin 2015, M. [E] n'établit pas la réalité d'un usage général, constant et fixe qui emporterait le paiement semestriel par moitié de la dite prime. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de cette demande.



L'exécution fautive du contrat de travail par l' employeur 

 

M. [E] fait valoir que l'employeur aurait dû faire les démarches nécessaires auprès du médecin du travail pour le placer en surveillance médicale renforcée, que 

l' employeur ne l'a pas ménagé en lui faisant exécuter de nombreuses heures supplémentaires et n'a pas demandé l'avis du médecin du travail lors de son changement de poste en septembre 2009 alors d'une part qu'il avait été reconnu travailleur handicapé en 1999 suite à un traumatisme crânien et d'autre part que des restrictions sur son aptitude avaient été notées par le médecin du travail le 25 mars 2009. M. [E] ajoute que la périodicité des visites médicales n'a pas été respectée.



La société répond que M. [E] a été vu par le médecin du travail lors de son embauche en 2008 puis tous les deux ans, le court dépassement du délai de 24 mois n'étant pas de son fait, qu'il a toujours été reconnu apte sans réserves et ne s'est jamais plaint de ses conditions de travail auprès du médecin du travail ou de sa direction.



Victime d'un traumatisme crânien consécutif à un accident de moto en 1998, M. [E] a obtenu la reconnaissance de sa qualité de travailleur handicapé dès 1999 avec renouvellements couvrant notamment la période de 2008 à 2016.



Il faut noter que M. [E] affirme sans être démenti que la société connaissait sa qualité de travailleur handicapé pour l'avoir rencontré au salon "Emploi handicap " de [Localité 4] au mois de septembre 2008.



En cette qualité de travailleur handicapé et en vertu des dispositions des articles 

R 4624-18 et R 4624-19 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, 

M. [E] bénéficiait de la surveillance médicale renforcée qui comprend au moins un ou des examens de nature médicale selon une périodicité n'excédant pas 24 mois.



M. [E] a été examiné par le médecin du travail lors de son embauche le 2 octobre 2008, puis les 13 janvier 2010, 24 avril 2012 et 26 juin 2014 sans qu'aucune restriction à son aptitude à son poste ne soit notée. Le dépassement de la durée de 24 mois en 2012 et 2014 ne constitue pas, à elle seule, la marque de l'exécution fautive de son contrat de travail par l' employeur; en tout cas, aucun préjudice n'est avéré de ce chef.



Un avis du médecin du travail du 25 mars 2009, dont la cause n'est pas indiquée, mentionne " apte au poste actuel (conducteur engins) C indication poste de travail exigeant manutention et gestes répétitifs avec sollicitation dorso lombaire", mais 

M. [E] ne dit pas avoir été soumis à une telle sollicitation en contravention avec l'avis, notamment lorsqu'il est devenu conducteur d'engins-chauffeur poids lourds en septembre 2009. 



Si aucune fiche du médecin du travail n'indique la qualité de travailleur handicapé de M. [E], ce dernier ne produit aucun élément permettant de déterminer un préjudice qui en serait résulté, notamment lors de l'exécution d'heures supplémentaires. 



M. [E] sera débouté de sa demande.



Vu l'équité, la société sera condamnée à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en appel.



Chaque partie succombant, supportera ses dépens.



PAR CES MOTIFS 



Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande de paiement d'une indemnité relative au repos compensateur et statuant à nouveau de ce chef :



Condamne la SAS Veolia Propreté Aquitaine à payer à M. [E] la somme de 1 650 euros à titre d' indemnité de ce chef ; 



Déboute M. [E] de sa demande de voir fixer le salaire de référence à hauteur de 

3 633 euros ou 3 171 euros.



Condamne la SAS Veolia Propreté Aquitaine à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile.



Laisse à chaque partie la charge de ses dépens.









Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard