Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 27 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 27 JUILLET 2022



N° 2022/281 





Rôle N° RG 18/18020 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDK2E







SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE





C/



[N] [S]

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DE BOUCHES DU RHÔNE















Copie exécutoire délivrée 

le :



27 JUILLET 2022



à :



Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 





Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 28 Septembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/00660.





APPELANTE



SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Laure TIDJANI-BENHAFESSA, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMÉS



Madame [N] [S], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE





Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DE BOUCHES DU RHÔNE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2022 et prorogé au 27 Juillet 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2022



Signé par Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, pour le Président empêché et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



























































Madame [N] [S] a été engagée par la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ le 13 août 2014 en qualité d'agent de service 2B. Elle est affectée sur le site de la clinique de [Localité 5]. 



Au constat que certains salariés bénéficiaient de primes et d'avantages divers qu'elle ne percevait pas et sur le fondement de l'inégalité de traitement, Madame [S] a saisi, le 29 juillet 2016, le conseil de prud'hommes de Martigues de demandes visant à voir condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à lui payer une prime de 13ème mois, une prime de salissure, un rappel de salaire lié à la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 % et un rappel de 7 heures de base temps plein par jour férié travaillé, notamment.



Au dernier état des demandes présentées devant le conseil de prud'hommes, Madame [S] a sollicité le paiement d'une prime de 13ème mois et d'une prime d'assiduité.



Le syndicat CGT des Entreprises de Propreté des Bouches-du-Rhône est intervenu volontairement à l'instance et a sollicité des dommages-intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession.



Par jugement du 28 septembre 2018, le conseil de prud'hommes a :

- déclaré irrecevable le syndicat CGT en son intervention volontaire et l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts,

- constaté que les différentes primes et avantages ne sont pas issus d'avantages acquis par des salariés avant d'intégrer la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ dans le cadre d'une reprise de marché effectuée en application des dispositions de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté,

- dit et jugé que les contrats de travail des salariés repris par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ dans le cadre de ses externalisations sont de nouveaux contrats de travail (et non un même contrat de travail qui se poursuit) lesquels sont signés hors application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail,

- condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] les sommes suivantes :

* 3.017,09 € au titre du rappel de prime de 13ème mois,

* 3.436,88 € au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2017,

* 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux dépens de l'instance,

- débouté les parties de leurs autres demandes.



 La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ a interjeté appel de ce jugement.



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 28 janvier 2022, elle demande à la cour de :

- dire et juger irrecevables les demandes nouvelles de prime de fin d'année, de prime de nourriture et de tickets-restaurant. 

- réformer la décision entreprise en ce qu'elle a prononcé des condamnations à l'encontre de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ. 

- dire et juger fondées sur des raisons objectives et pertinentes les éventuelles disparités de traitement constatées. 

- débouter Madame [S] de l'intégralité de ses demandes comme injustes et mal fondées. - condamner Madame [S] à payer à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ la somme de 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 10 novembre 2021, Madame [S] demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré. 

Si la Cour venait à infirmer le jugement rendu, il convient de statuer sur la prime de fin d'année limitée à 45 % du salaire de base sollicitée.

- sur les demandes nouvelles formées en cause d'appel, vu les articles R.1452-6 et suivants du code du travail, vu la demande en justice de Madame [S] antérieure au 1er août 2016, vu le principe d'unicité d'instance, vu l'alinéa 2 de l'article 910-4 du code de procédure civile, dire recevables les demandes nouvelles formulées en cause d'appel. 

- sur la prime de fin d'année équivalente à 45 % du salaire : vu la prime de fin d'année équivalente à 45 % attribuée par engagement unilatéral de l'employeur aux salariés affectés sur le site de la polyclinique que [Localité 7]. 

En conséquence: condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] la somme de 1.350 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique équivalents au montant de la prime de fin d'année dont elle a été privée et ce de la date de la prescription à la date à laquelle la juridiction statuera. 

- sur les tickets-restaurant : vu l 'attribution des tickets-restaurant aux seuls agents administratifs, de maîtrise et cadres de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ.

En conséquence : condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] la somme de 2.000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique résultant de l'inégalité de traitement due à la privation des tickets- restaurant pour une période courant de 2014 à la date à laquelle il sera statué sur cette demande. 

- sur la prime de nourriture, si par extraordinaire la juridiction venait à rejeter la demande sur les tickets- restaurant, il y aura lieu de statuer subsidiairement sur la prime de nourriture, vu la prime de nourriture attribuée par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à tous les salariés nouvellement embauchés affectés sur le site du CEA de [Localité 4].

En conséquence : condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] la somme de 1.500 € en réparation du préjudice économique résultant de la discrimination salariale du fait de la privation de la prime de nourriture pour une période courant de la prescription à la date à laquelle il sera statué sur cette demande. 

- sur l'article 700 du code de procédure civile : condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à la salariée intimée la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 

En tout état de cause, 

- rejeter la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. 

- condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux entiers dépens. 

- dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance, en application de l'article 1153-1 du code civil et anatocisme, en application de l'article 1154 du code civil.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la recevabilité des demandes nouvelles



 La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ fait valoir que Madame [S] formule trois demandes qui n'étaient pas présentées à l'occasion de ses conclusions dites 909 du code de procédure civile, à savoir un rappel de prime de fin d'année (45 % d'un 13ème mois) pour la période 2014 et 2015, des dommages-intérêts en réparation du préjudice économique résultant de la privation des tickets -restaurant pour une période courant de la prescription à la date à laquelle il sera statué sur cette demande et des dommages-intérêts en réparation du préjudice économique résultant de la discrimination salariale du fait de la privation de la prime de nourriture; que Madame [S] ne peut le faire, en application des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, lesquelles déclarent irrecevables les prétentions formées postérieurement aux articles 909 du code de procédure civile, sauf à démontrer que ces prétentions visent à trancher une question survenue ou révélée postérieurement à la date des diligences effectuées dans le cadre de l'article 909 du code de procédure civile, ce qu'elle ne fait pas.



Madame [S] conclut que lesdites demandes sont fondées en application de l'ancien article R.1452-6 du code du travail relatif au principe de l'unicité de l'instance encore applicable au cas d'espèce dans la mesure où la saisine du conseil de prud'hommes a été faite avant le 1er août 2016; qu'également, ses demandes sont recevables en application de l'article 910-4 du code de procédure civile qui permet de faire juger des prétentions survenues ou révélées postérieurement aux premières conclusions prises dans le délai de l'article 909 du code de procédure civile (en l'espèce le 4 avril 2019), ce qui est le cas en l'espèce puisqu'à la faveur d'une attestation datée du 19 juillet 2019 de Madame [V] [W], elle a découvert que, sur le site du CEA de [Localité 4], le personnel nouvellement embauché percevait une prime de nourriture et des tickets-restaurant, puis que les agents techniques du site de [Localité 7] directement embauchés par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ percevaient une prime de fin d'année équivalente à 45 % de leur salaire de base.



 ***



La suppression de la règle de la recevabilité des demandes nouvelles résultant de l'ancien article R.1452-6 du code du travail, par décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016 (article 45 du décret).



Or, il y a lieu de constater , en l'espèce, que Madame [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 29 juillet 2016 de sorte que le principe de l'unicité de l'instance, prévu à l'ancien article R.1452-6 du code du travail, est applicable et permet la présentation de demandes nouvelles en cause d'appel.



Sur ce fondement, les demandes nouvelles de Madame [S] sont donc recevables.



Sur l'intervention du syndicat CGT



Alors que le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône a constitué avocat en cause d'appel, en la personne de Maître VIGNAUD, celui-ci ne présente aucune critique du jugement ni de demande à hauteur d'appel. Dans ces conditions, il convient de confirmer la disposition du jugement qui a déclaré le syndicat CGT irrecevable en son intervention.



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Alors que la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ demande d'infirmer le jugement, Madame [S] demande de confirmer le jugement déféré et, si la Cour venait à infirmer le jugement rendu sur le prime de 13ème mois, de statuer sur la demande nouvelle de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique qu'elle a subi équivalent au montant de la prime de fin d'année limitée à 45 % du salaire de base sollicitée. 



Sur la prime de 13ème mois



Il résulte du principe " à travail égal, salaire égal" que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. 



Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.



Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.



Madame [S] indique qu'elle procède par comparaison avec des salariés qui bénéficient par contrat de travail d'une prime de 13ème attribuée par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ lors de leur embauche. Les employés administratifs, les agents de maîtrise et les cadres de la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ ont une prime de 13ème mois qui est parfois appelée de « fin d'année » et qui représente 1/12e de salaire annuel; qu'il y a une différence entre un salaire rémunérant des fonctions exercées et une prime de 13ème mois; que si pour apprécier une inégalité de traitement on devait limiter l'analyse au seul constat des responsabilités exercées et des diplômes possédés sans rechercher en quoi ces responsabilités ou ces diplômes ont un rapport avec l'objet de la prime sollicitée, la comparaison n'aurait pas lieu par rapport à l'avantage mais en regard de critères qui n'ont rien à voir avec les conditions de l'attribution de la prime dont s'agit; que différence est que le salaire de base rémunère des fonctions et la fixation par l'employeur de la rémunération tient compte des responsabilités qu'il confie aux salariés qu'il recrute ou qu'il promeut à des fonctions supérieures, alors que la prime de 13ème mois, si elle n'est pas versée en contrepartie d'une sujétion particulière et ne compense pas un préjudice spécifique non pris en compte par le salaire de base (et mentionnée dans le contrat de travail lors de son attribution, ou dans un avenant), n'est qu'un supplément de salaire qui ne peut être laissé à l'arbitraire de l'employeur; que la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ ne peut donc exciper la possession d'un diplôme plus élevé, de responsabilités supérieures, de sujétions particulières ou encore de l'appartenance à une autre catégorie professionnelle pour justifier une différence de traitement dès lors que l'enjeu n'est pas la rémunération mais une prime; qu'ainsi, elle considère que le seul fait qu'elle se compare aux agents de maîtrises et aux cadres n'est pas une raison suffisante pour l'écarter du bénéficie de la prime de 13ème mois, d'autant qu'elle se compare en particulier à Madame [D] [R] qui a bénéficié de la prime de 13ème mois dès son embauche en qualité d'employée administrative niveau 3; que par un examen de la classification donnée par la convention collective sur le niveau de responsabilité, d'autonomie et de technicité des tâches que chaque salarié accomplit dans l'exercice de ses fonctions, il apparaît qu'il n'existe aucune hiérarchie particulière entre les filières qui sont indépendantes l'une de l'autre, de sorte que pour déterminer si un salarié effectue un travail de « valeur égale» on ne peut l'apprécier que par une analyse comparée des critères « d'autonomie-initiative, de technicité, et de responsabilités » dévolues à chacune des classifications et des échelons de chacune de ces filières; qu'à la lecture comparée des classifications entre l'agent de service niveau 3 et l'agent administratif de niveau 3, on constate que l'autonomie, la technicité et les responsabilités confiées à chacun de ces postes ne sont pas différentes ou supérieures l'un vis-à-vis de l'autre; qu'ainsi, l'employeur ne saurait alléguer que l'employé administratif a des fonctions supérieures ou des responsabilités plus importantes que l'agent de service; que d'autant que la convention collective des entreprises de propreté ne prévoit pas de hiérarchie entre la filière exploitation et la filière administrative; que l'employeur n'a fixé aucun critère ni donné de définition du 13ème mois et le seul constat de l'attribution d'une prime de 13ème mois à des employés administratifs en particulier, sans critères préalablement définis ni raisons objectives matériellement vérifiables, ne suffit pas à lui seul à l'exclure du bénéfice du 13ème mois quand bien même elle n'exercerait pas les mêmes tâches ou responsabilités professionnelles; qu'ainsi le seul critère de l'appartenance à une autre catégorie professionnelle et de responsabilités supérieures ne suffisent pas pour exclure un ouvrier du bénéfice d'une prime de 13ème mois.



Madame [S] produit les éléments suivants :

- les bulletins de paie (de janvier 2015, 2019, 2020 et 2021) de Madame [D] [R], employée administrative niveau 3 (EA3) et indiquant le paiement d'un '13ème mois'.

- des bulletins de paie de Madame [M] [Z] [U] de 2018, 2019 et 2020 comportant la classification MA1 et indiquant le paiement d'un '13ème mois'. 

- les bulletins de paie d'un cadre niveau 2 (CA2).

- le contrat de travail de Madame [D] [R], recrutée le 15 septembre 2014, en qualité d'employée administrative niveau 3 qui indique en son article 5 : 'le titulaire du présent contrat bénéficie également d'une prime de fin d'année versée sur la base de 1/12° du salaire de base annuel, hors prime. Elle est payée prorata temporis avec le salaire du mois de décembre'.

- le contrat de travail de Madame [M] [Z] [U], recrutée le 15 avril 2013, en qualité d'employée administrative niveau 4 qui mentionne également le paiement d'une prime de 13ème mois.

- une attestation établie par Madame [D] [R] du 8 juillet 2021 qui atteste que depuis son recrutement du 15 septembre 2014, elle bénéficie toutes les années d'une prime de 13ème mois, comme l'ensemble de ses collègues.

- un procès-verbal de réunion du CE de l'établissement Sud-Est de [Localité 6] du 23 octobre 2014 qui indique que «Certains salariés ont un 13e mois liés aux reprises article L.1224-1 et certains 

salariés ELIOR tels que les agents de maîtrise et l'encadrement bénéficient également d'une prime de 13e mois ».

- un procès-verbal de réunion des élus du personnel du 14 novembre 2014 signé par Monsieur [I], Directeur, qui mentionne , au point 4 « Tout le personnel d'ELIOR, maîtrises ou cadres font partie de la structure d'encadrement de site ont le 13e mois sans condition, ni critère précis, c'est la politique de l'entreprise ». 



Madame [S] soumet des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement. Il appartient donc à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.



 La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ conclut que :

- d'une part, l'inégalité de traitement est justifiée par le transfert d'une entité économique autonome et qu'elle est le fruit de deux fusions/absorptions, à savoir la fusion entre la société Sin et la société DOSIM qui a eu lieu le 31 janvier 2011et la fusion/absorption qui a eu lieu le 1er avril 2012, la société SIN(ex DOSIM) ayant absorbé la société Société Française de Gestion Hospitalière, mieux connue sous son nom commercial, HÔPITAL SERVICE. Après cette seconde opération de fusion/absorption, la société absorbante, à savoir, la société SIN (ex Dosim) a de nouveau changé de dénomination sociale, pour se nommer Elior Services Propreté et Santé. Ainsi, l'ensemble des salariés de la société SIN et de la société HÔPITAL SERVICE a intégré les effectifs de la société Elior Services Propreté et Santé, par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. En conséquence, en application de l'article L. 236-1 du code de commerce et de l'article L.1224-1 du code du travail, la société absorbante a l'impérieuse obligation de maintenir l'intégralité des éléments issus de la relation de travail avec la société absorbée et notamment, doit, si une prime existe au sein de la société absorbée, la maintenir. Il peut donc en résulter une rupture d'égalité entre les salariés selon leur origine, à savoir ceux issus de la société absorbée et ceux issus de la société absorbante et ainsi, aucune comparaison entre salariés ne peut perdurer au-delà de l'existence de l'employeur. Madame [S] ne peut donc pas se prévaloir utilement de la différence de traitement qui existerait avec des ex-salariés d'HÔPITAL SERVICE ou des ex-salariés de la société SIN auxquels elle se compare, l'inégalité de traitement étant justifiée par l'application de la loi.



*



Cependant, il convient d'écarter ce moyen dès lors que les opérations de fusion /absorption sont intervenues en janvier 2011 et avril 2012, que Madame [S], engagée le 13 août 2014, se compare avec des salariés engagées par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ elle-même en 2013 et 2014 (Madame [M] [Z] [U] recrutée le 15 avril 2013 et Madame [D] [R] recrutée le 15 septembre 2014 ) soit postérieurement aux opérations de fusion /absorption et que donc les contrats de travail ne sont pas concernées par lesdites opérations et l'application de l'article L.1224-1 du code du travail. 



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 La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ soutient encore que Madame [S] doit rapporter la preuve que l'octroi de cet avantage résulterait d'un engagement unilatéral de l'employeur et critique les éléments produits par Madame [S] en ce que :

- le procès-verbal de réunion des élus du personnel du 14 novembre 2014 est incomplet, ne comporte pas l'en-tête de la société ni l'identité du signataire. Ce document ne justifie pas de la réalité des propos prêtés à l'ancien directeur d'agence car il s'agit du rappel d'un des points de l'ordre du jour de la réunion et les propos, qui sont un simple constat, ne constituent pas un engagement (de payer la prime de 13ème mois) d'autant que le directeur d'agence ne dispose pas du pouvoir d'engager la société sur ce point. Ce document est inexploitable et ne peut constituer la preuve d'une inégalité de traitement.

- alors que Madame [S] ne produit pas de pièce démontrant que l'ensemble du personnel encadrant de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ bénéficierait d'une prime de 13ème mois, quand bien même une tel avantage serait accordé aux cadres et agents de maîtrise, celui-ci ne serait pas critiquable au regard de l'article L.3221-4 du code du travail puisqu'une différence de traitement entre catégories professionnelles sont présumées justifiées sauf à démontrer qu'elles sont étrangères à des considérations de nature professionnelle. Selon la convention collective des entreprises de propreté, les classifications professionnelles des salariés sont distinguées en trois filières : exploitation, administrative et cadre. Or, Madame [S] appartient à la filière exploitation, pour être agent de service, contrairement aux autres salariés auxquels elle se compare (Madame [R], gestionnaire de paie, appartient à la filière administrative, niveau E4 et Madame [Z], gestionnaire de paie, appartient à la filière administrative, agent de maîtrise, niveau MA1). Madame [S] ne dispose ni de l'autonomie, ni de la technicité, ni des responsabilités inhérentes aux fonctions du personnel administratif et encadrant auquel elle se compare. Les salariés de la filière d'exploitation à laquelle appartient Madame [S] bénéficient d'avantages en raison de la catégorie professionnelle, qui ne sont pas accordés aux employés de la filière administrative ou aux cadres-agents de maîtrise, notamment la prime de transport. 

- Madame [S] omet que les cadres et agents de maîtrise bénéficiaient jusqu'en 1994 d'une prime de treizième mois en vertu de la convention collective des entreprises de nettoyage de locaux du 17 décembre 1981 alors applicable et que la nouvelle convention collective des entreprises de propreté de 1994 a supprimé cet avantage. Or, le maintien d'un avantage acquis en cas de mise en cause de l'application d'un accord collectif dans les conditions prévues à l'article L. 2261-14 du code du travail ne méconnaît pas le principe " à travail égal, salaire égal". 

- Madame [S], qui n'est pas dans une situation identique, à celle des salariés cadres/agents de maîtrise/personnel administratif auquel elle se compare, ne peut utilement invoquer une différence de rémunération en ce que, quelles que soient les modalités de son versement, une prime de treizième mois, qui n'a pas d'objet spécifique étranger au travail accompli ou qui n'est pas destinée à compenser une sujétion particulière, participe de la rémunération annuelle versée, au même titre que le salaire de base, en contrepartie du travail à l'égard duquel les salariés relevant de niveaux d'emploi différents d'une grille de classification conventionnelle ne sont pas placés dans une situation identique.

- le versement de la prime litigieuse aux salariés [O] et autres s'explique par des raisons objectives et particulières, liées, d'une part, à une erreur de la société ELIOR dans l'administration de la paie et d'autre part, à l'évolution de la position de la Cour de cassation, notamment à la suite des actions engagées dès 2012 par ces salariés devant les juridictions sociales afin d'obtenir le versement de cette prime. La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ rappelle que le versement de la prime de 13ème mois résulte d'un accord d'établissement avec les organisations syndicales investies de la défense des salariés affectés sur le site de la Polyclinique de [Localité 7] et que cet accord prévoit le versement d'une prime de fin d'année égale à 40% de leur salaire mensuel, laquelle sera par la suite revalorisée à 50% du salaire. Il appartient à Madame [S] de démontrer que la différence de traitement est étrangère à toute considération professionnelle, ce qu'elle ne fait pas.



***



Il convient de rappeler que Madame [S] se compare avec des salariés engagés par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ postérieurement aux opérations de fusion/absorption ([M] [Z] [U] recrutée le 15 avril 2013 et Madame [D] [R] recrutée le 15 septembre 2014) et qui perçoivent une prime de 13ème mois en exécution des stipulations de leur contrat de travail comme l'attestent les contrats de travail de [M] [Z] [U] et de Madame [D] [R] produits aux débats.

Ainsi, le versement à ces salariés de la prime de 13ème mois n'est la conséquence ni des opérations de fusion/absorption, ni d'une erreur de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ dans l'établissement des bulletins de salaire, ni des procédures judiciaires engagées par d'autres salariés qui ont donné lieu à des décisions qui ont justifiées le maintien du paiement de la prime dans les conditions évoquées par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, ni du maintien de dispositions antérieurement applicables dans le cadre de l'ancienne convention collective.



De même, la différence de traitement évoquée en l'espèce qui concerne Madame [S] ne résulte pas de conventions, d'accords collectifs ou d'accords d'établissement négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, de sorte que la charge de la preuve ne pèse nullement sur Madame [S] mais il appartient bien à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

 

Le procès-verbal de réunion du CE de l'établissement Sud-Est de [Localité 6] du 23 octobre 2014, qui indique que «Certains salariés ont un 13e mois liés aux reprises article L.1224-1 et certains salariés ELIOR tels que les agents de maîtrise et l'encadrement bénéficient également d'une prime de 13e mois », signé par Monsieur [I], président et le procès-verbal de réunion des élus du personnel du 14 novembre 2014, qui comporte une signature identique à celle figurant sur le procès-verbal du 23 octobre 2013 et attribuée à Monsieur [I], qui mentionne , au point 4 « Tout le personnel d'ELIOR, maîtrises ou cadres font partie de la structure d'encadrement de site ont le 13e mois sans condition, ni critère précis, c'est la politique de l'entreprise » permettent d'établir que la prime de 13ème mois est attribuée aux salariés appartenant aux catégories des agents de maîtrise et des cadres, sans condition ni critère précis, en dehors de l'application de l'article L.1224-1 du code du travail. 

Ces documents, dont le signataire est parfaitement identifiable, présentent des garanties d'authenticité indéniables. 



De même, la prime de 13ème mois est également attribuée à des salariés appartenant à des catégories professionnelles ou filières professionnelles conventionnelles différentes dès lors que Madame [R], gestionnaire de paie, appartient à la filière administrative niveau E4 et Madame [Z] gestionnaire de paie, appartient également à la filière administrative agent de maîtrise niveau MA1.



Il en résulte que le critère d'attribution ne tient pas à la différence de classification entre les salariés cadres, agents de maîtrise ou employés/agents de service ni à la différence de classification entre les filières conventionnelles, en sorte que Madame [S] se trouve, au regard de l'avantage considéré, dans la même situation que celle des salariés auxquels elle se compare.



Il ressort de la convention collective des entreprises de propreté qu'il n'existe aucune hiérarchie particulière entre les filières agents de service et employés administratifs. Par ailleurs, la valeur du travail n'est pas définie par l'appartenance à une filière mais par rapport à la technicité requise pour exercer telle ou telle fonction en regard du niveau de celle-ci. Or, concernant l'agent de service niveau 3 et l'agent administratif de niveau 3, l'autonomie, la technicité et les responsabilités confiées à chacun de ces postes ne sont pas différentes l'un vis-à-vis de l'autre. Ainsi, à niveau égal, il ne peut être conclu que l'employé administratif a des fonctions supérieures ou des responsabilités plus importantes que l'agent de services mais au contraire, ayant un ensemble comparable de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et d'une charge physique ou nerveuse, ils exécutent des travaux qui ont une valeur égale, au sens des dispositions du code du travail.



Ainsi, alors qu'elle accorde une prime de 13ème mois à des salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes ou à des filières conventionnelles différentes, la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ ne rapporte la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence au préjudice de Madame [S].



Il convient donc d'accueillir la demande de Madame [S] au titre de la prime de 13ème mois et de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes quant au montant de la condamnation allouée qui n'est pas discuté par la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ.





Sur la prime assiduité



Alors que Madame [S] conclut à la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes, qui notamment lui a attribuée la somme de 3.436,88 € au titre de la prime d'assiduité, celle-ci ne développe aucun moyen, de droit ou de fait, à l'appui de sa demande à hauteur d'appel.



D'autant que la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ justifie que l'externalisation du marché de nettoyage de la clinique AXIUM par la mise en oeuvre des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, l'obligeait à maintenir aux salariés concernés, la prime d'assiduité que ces derniers percevaient antérieurement au transfert de leur contrat de travail.



Dans ces conditions, il convient d'infirmer la disposition du jugement qui a condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] la somme de 3.436,88 € au titre de la prime d'assiduité.





Sur les tickets- restaurant



Invoquant toujours le fondement de l'égalité de traitement, Madame [S] conclut qu'elle s'est rendue compte que les employés administratifs, les agents de maîtrise et les cadres bénéficient des tickets- restaurant, avantage qui a été maintenu pendant le télétravail sur l'année 2020,alors que les salariés étant à domicile n'ont pas eu de frais. L'ensemble du personnel dispose de ces tickets-restaurant quelle que soit sa qualification et son lieu de résidence et peu importe son lieu de travail. Madame [S] soutient que le critère de la sédentarité des bénéficiaires des tickets- restaurant ne peut être retenu dans la mesure où les cadres avec lesquels elle se compare se déplacent très régulièrement sur sites pour rencontrer les clients sur tout le périmètre géographique dont ils ont la charge, et les employées administratives lorsqu'elle sont en télétravail ne sont pas dans les locaux de l'entreprise et pourtant ont continué de bénéficier des tickets- restaurant.

 

 Madame [S] produit :

- les bulletins de paie d'une employée administrative niveau 3 (EA3) portant la mention du paiement de tickets-restaurant.

- le bulletin de paie d'un cadre niveau 1 (CA1) portant la mention du paiement de tickets-restaurant.

- les bulletins de paie d'un cadre niveau 2 (CA2) portant la mention du paiement de tickets-restaurant.

- les bulletins de paie d'un cadre niveau 3 (CA2) portant la mention du paiement de tickets-restaurant.

- une attestation établie par Madame [D] [R], du 8 juillet 2021, qui indique que depuis son recrutement du 15 septembre 2014, elle bénéficie toutes les années des tickets- restaurant dont la valeur faciale est de 6 € jusqu'en 2018 et de 7.50 € à partir de 2019, par jour travail et que cet avantage a été maintenu pendant le télétravail sur l'année 2020.



Madame [S] soumet des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement au regard de cet avantage à son détriment. 



*



Si l'employeur décide de recourir à des tickets-restaurant, il peut en fixer librement les modalités d'attribution, à condition que celles-ci reposent sur des critères objectifs et n'entraînent aucune inégalité de traitement entre les salariés, sachant que les dispositions de l'article R.3262-7 du code du travail pose comme condition à l'obtention du ticket-restaurant que le repas du salarié soit compris dans son horaire journalier. 



Alors que la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ conclut que Madame [S] ne présenterait pas d'éléments démontrant qu'elle serait placée dans la même situation juridique que les salariés bénéficiant des titres restaurant , d'autant que la clinique [Localité 5] dispose d'un lieu de restauration, la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ ne produit aucune pièce qui démontrerait ce fait.



Dans ces conditions, il convient d'accueillir la demande de Madame [S] et de lui allouer, au regard de la valeur des tickets-restaurant mentionnée par Madame [D] [R] et sur la base de 200 jours travaillés par an, la somme de 1.350 € de dommages-intérêts.



Sur les intérêts



Les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus.



Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [S] la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel.



Les dépens d'appel seront à la charge de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement déféré sauf en sa disposition relative à la prime d'assiduité,



Statuant à nouveau sur ce chef infirmé, déboute Madame [N] [S] de sa demande au titre de la prime d'assiduité,



Y ajoutant,



Dit que les demandes nouvelles présentées à hauteur d'appel par Madame [N] [S] sont recevables,



Condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [N] [S] la somme de 1.350 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique résultant de la privation de tickets-restaurant,



Condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [N] [S] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d'appel,



Condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux dépens d'appel.





LE GREFFIER Mme Stéphanie BOUZIGE Pour le Président empêché