Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 6 octobre 2022

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 17/02662 - N° Portalis DBVX-V-B7B-K6WD





S.E.L.A.F.A. MJA

S.C.P. BTSG



C/

[S]

Association AGS CGEA D ILE DE FRANCE OUEST







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 16 Mars 2017

RG : F15/01085



COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 06 OCTOBRE 2022







APPELANTES :



SELAFA MJA représentée par Me [K] [B] ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS POLYMONT IT SERVICES

[Adresse 1]

[Localité 11]



représentée par Me Michèle BOCCACCINI de la SELARL SEDLEX, avocat au barreau de LYON, 

ayant pour avocat plaidant Me Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de PARIS



SCP BTSG représentée par Me [T] [D] ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS POLYMONT IT SERVICES

[Adresse 3]

[Localité 7]



représentée par Me Michèle BOCCACCINI de la SELARL SEDLEX, avocat au barreau de LYON, 

ayant pour avocat plaidant Me Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de PARIS



INTIMÉS :



[P] [S]

né le 2 juillet 1965 à [Localité 9] (CANADA)

[Adresse 6] 

[Localité 5] 





représenté par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, 



Association AGS CGEA D ILE DE FRANCE OUEST

[Adresse 2]

[Localité 8]



représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Février 2022



Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.







COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Nathalie PALLE, président

- Bénédicte LECHARNY, conseiller

- Thierry GAUTHIER, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 06 Octobre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Nathalie PALLE, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 6 mai 1999, M. [S] (le salarié) a été engagé par la société Soleri, à compter du 17 juin 1999, en qualité d'ingénieur d'études, statut cadre, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils.



A la suite d'un rachat de fonds de commerce en février 2001, le contrat de travail du salarié a été transféré à la société T-Systems France.



Par avenant au contrat de travail du 23 juillet 2012, le salarié a occupé le poste de chef de projet, position 2.3, coefficient 150, à compter du 1er juillet 2012. 



La branche d'activité systèmes d'intégration a été cédée au groupe DACP, le 6 juin 2013, et la société Novia Systems a été constituée le 30 janvier 2013 avec pour objectif de développer l'activité cédée. Le contrat de travail du salarié a ainsi été transféré à la société Novia Systems, le 5 juin 2013.



Par courrier du 27 janvier 2015, la société Novia Systems a proposé une mutation au salarié sur le site de [Localité 12] à compter du 1er mars 2015. Par courrier du 6 février 2015, le salarié a refusé cette mutation. 



Par courrier du 16 février 2015, la société Novia Systems a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 25 février 2015.



Par courrier du 9 mars 2015, la société Novia Systems a notifié au salarié son licenciement pour faute grave pour avoir refusé une mobilité au poste de chef de projet pour le client VGF de la société, dont l'activité est réalisée en centre de service localisé sur le site situé à [Localité 12], en région parisienne.



Par requête du 18 mars 2015, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'obtenir la condamnation de la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ainsi que des sommes au titre du variable de l'année 2014 et des congés payés afférents, et du variable de l'année 2015 et des congés payés afférents. 



Par courrier du 13 avril 2015, le salarié a contesté la rupture de son contrat de travail.



Par courrier du 20 avril 2015, la société Novia Systems a confirmé le licenciement pour faute grave. 



La société Novia Systems, nouvellement dénommée la société Polymont It Services (la société), a fait l'objet d'un redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 30 juillet 2015. 



Un plan de continuation de la société a ensuite été adopté par jugement du 13 septembre 2016, et Maîtres [D] et [Y] ont été nommés respectivement en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan.



Par jugement du 16 mars 2017, le conseil de prud'hommes de Lyon a : 



- mis hors de cause Me [D], mandataire judiciaire de la société, ainsi que l'AGS CGEA d'Ile-de-France Ouest, 



- dit que le licenciement du salarié est dénué de cause réelle et sérieuse, 



- condamné la société à verser au salarié les sommes suivantes : 


50 000 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

11 527,56 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 


1 152,75 euros bruts au titre des congés payés afférents, 


20 173,23 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 




- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision autre que celle de droit, 



- fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à 3 865,60 euros, 



- ordonné, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du ode du travail, le remboursement par la société aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage, 



- débouté le salarié du surplus de ses demandes, 



- débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- condamné la société aux dépens de l'instance.



La société a relevé appel de ce jugement, le 11 avril 2017.



Par jugement du 9 janvier 2020, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société et a désigné Maître [D] (SCP BTSG) et Maître [B] (SELAFA MJA), en qualité de mandataires liquidateurs.



Dans leurs dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens, les mandataires liquidateurs demandent à la cour de : 



- infirmer le jugement, 



Et, statuant à nouveau,



- débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, appel incident, 



- dire que le licenciement du salarié repose sur une faute grave, 









A titre subsidiaire, 



- dire que les motifs invoqués constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, et fixer le préavis, les congés payés sur préavis et l'indemnité de licenciement aux montants retenus par le conseil de prud'hommes, 



A titre plus subsidiaire, 



- constater que le salarié ne justifie pas de son préjudice, 



- limiter le montant des dommages-intérêts à six mois de rémunération, 



- limiter le remboursement des indemnités ASSEDIC à Pôle emploi à une journée d'indemnisation, 



- condamner le salarié à leur verser, en qualité de liquidateurs de la société, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



Les mandataires liquidateurs font valoir que : 



- le contrat de travail stipule que le salarié 'pourra être détaché ou muté dans un autre établissement de la société ou une autre société du groupe Soleri auquel appartient la société, soit à titre temporaire, soit à titre définitif' ; qu'en signant le contrat de travail a accepté cette clause ; que le contrat de travail a été transféré au bénéfice de la société T-Systems France, puis au bénéfice de la société, en application de l'article 1224-1 du code du travail duquel il résulte la continuité de la relation contractuelle avec le maintien des contrats de travail en cours et de l'ensemble des dispositions contractuelles, comprenant notamment la clause de mobilité ; que le contrat de travail se poursuit donc chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur chez le cédant au moment du transfert, 



- la clause de mobilité précisait expressément son étendue géographique puisque la mobilité était cantonnée, d'une part, aux établissements de la société, d'autre part, aux société du groupe ; qu'en l'espèce la mutation proposée au salarié était une mutation dans un autre établissement de la société, qu'il conviendra de s'intéresser exclusivement à la validité de la clause sur ce point ; qu'en tout état de cause, si une partie de la clause de mobilité figurant au contrat de travail du salarié est susceptible d'être jugée illicite, particulièrement celle prévoyant une faculté de mutation dans une autre société du groupe, la nullité éventuelle d'une partie de la clause de mobilité n'emporte pas la nullité de la totalité de cette clause, 



- la société a proposé au salarié une mutation dans un autre de ses établissements situé à [Localité 12], en région parisienne ; que lorsque l'activité du salarié s'exerce au sein d'un établissement, la jurisprudence valide les clauses prévoyant une possibilité de mutation dans les autres établissements existants au moment de l'embauche ; que pour apprécier ces établissements, il convient de se référer à la zone d'activité de l'employeur ; que la société a versé aux débats des pièces démontrant qu'elle avait une zone d'activité en région parisienne avec des établissements qui existaient au moment de la signature du contrat de travail du salarié, ; qu'en outre le salarié avait connaissance de l'implantation du groupe en région parisienne au moment de son embauche et pouvait donc parfaitement imaginer sa mutation dans cette zone, 



- le salarié n'est pas fondé à invoquer l'absence d'intérêt légitime de la société dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; que la société n'a jamais eu l'intention de sanctionner le salarié mais exclusivement de répondre à un besoin par une ressource en interne, ; que le fait d'avoir proposé la mutation au salarié en janvier 2015, soit peu de temps après la fin de l'application de l'accord de méthode conclu au sein de la société T-Systems, n'est pas en lui-même constitutif d'un abus, la proposition ayant été faite pour satisfaire une demande client, 



- la société a pour vocation d'aider ses clients à développer leurs performances en mettant en oeuvre des solutions technologiques innovantes en matière d'intégration de systèmes et d'ingénierie informatique et son activité consiste à placer ses salariés consultants, notamment ses chefs de projet, chez les clients afin de piloter un projet informatique et de générer de la facturation ; que le salarié était chef de projet dans la région lyonnaise ; que la demande client dans cette région était réduite depuis plusieurs mois ; que la fonction d'un chef de projet n'est pas de travailler en interne, ce qui est non facturable, ni de faire de l'avant-vente comme le salarié a pu le faire ponctuellement, 



- la société a eu deux besoins à satisfaire en région parisienne pour des clients ; qu'il s'agissait d'intervenir pour un client important qui avait spécifiquement demandé un profil très expérimenté ayant au mois une expérience dans le secteur automobile ; que cette mission nécessitait donc des compétences particulières que détenaient le salarié, 



- la société n'a jamais impérativement demandé au salarié de transférer son domicile, même si cela était initialement envisagé ; qu'il s'agissait d'une mission en région parisienne qui potentiellement, en fonction de l'évolution du programme client, pouvait s'exécuter à [Localité 10] ce que le salarié savait et il était donc possible d'envisager une présence en région parisienne avec la prise en charge des frais de logement et des allers-retours chaque week-end, 



- la société ayant été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, le remboursement d'une durée d'indemnisation-chômage trop longue ne serait pas opportune. 



Dans ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de : 



- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé son licenciement abusif, 



- infirmer le jugement sur le quantum des sommes allouées au titre de la rupture,



En conséquence, 



- fixer au passif de la liquidation de la société les sommes suivantes : 


12 488,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 248,80 euros de congés payés afférents, au lieu des 11 527,56 euros alloués en première instance, 

21 854,35 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement au lieu des 20 173,23 euros alloués en première instance, 

100 000 euros nets de dommages-intérêts au lieu des 50000 euros alloués en première instance, 




A titre subsidiaire, 



- confirmer la décision de première instance, 



- fixer au passif de la liquidation de la société les sommes suivantes : 


11 527,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.152,75 euros de congés payés afférents, 

20 173,56 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

50 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, 




A titre infiniment subsidiaire, 



- fixer au passif de la liquidation de la société les sommes suivantes : 


16 304,01 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

12 488,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.248,80 euros de congés payés afférents, 




En tout état de cause,



- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire sur la variable 2014 et 2015, 



- fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 2.729 euros outre 272,90 euros de congés payés afférents au titre du variable 2014, 



- fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 866,74 euros outre 86,67 euros de congés payés afférents au titre du variable 2015, 



- fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens,



- déclarer opposable la décision aux AGS CGEA.



Le salarié fait valoir que : 



- la clause de mobilité dont se prévaut la société est illicite dès lors qu'elle prévoit la possibilité de muter le salarié dans une autre société du groupe ; qu'une telle clause qui prévoit un changement d'employeur est nulle, qu'en outre cette clause ne prévoit aucune zone géographique d'application ; ni le territoire français, ni une zone géographique n'est précisément indiquée, 



- une clause contenant la possibilité de mobilité dans une autre société du groupe contrevient directement aux dispositions d'ordre public, selon lesquelles un salarié ne peut accepter pas avance un changement d'employeur ; que l'intégralité de la clause de mobilité est donc nulle, 





- la clause insérée au contrat qu'il avait signé avec la société Soleri n'est pas transposable à la société Novia Systems qui n'appartient pas au même groupe ; qu'au moment de la signature du contrat, seuls les établissements des sociétés du groupe Soleri étaient visés ; que l'établissement de [Localité 12] n'appartient pas à ce groupe et n'existait pas au moment de la signature du contrat ; que la société ne peut étendre unilatéralement la portée de la clause de mobilité, 



- contrairement à ce que prétend la société, il ne pouvait, au moment de la signature de son contrat, envisager cette mutation à [Localité 12] dans un établissement d'une entité non connue au jour de la signature du contrat ; que les développements de la société tendant à démontrer le contraire sont inopérants, 



- en tout état de cause, la société a abusé de la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; la proposition de mutation est intervenue peu de temps après la fin des accords de méthode et les engagements de la société consécutivement aux transferts des salariés ; en outre la prétendue absence de mission sur le bassin lyonnais est contredite directement par les comptes-rendus de réunion produits aux débats qui évoquent plusieurs embauches sur le site de [Localité 10] et démontrent une activité, 



- la société a prétendu qu'il n'avait plus d'activité sur le site lyonnais depuis de nombreux mois pour justifier sa mutation en région parisienne, alors que le tableau détaillant les rapports d'activité validés au bénéfice de la société démontre le contraire ; que concomitamment à la rupture de son contrat de travail, d'autres salariés situés en région parisienne étaient en inter-contrat et auraient pu être facilement affectés à cette mission, 



- la société ne lui a aucunement fait mention du possible rapatriement sur [Localité 10] et a préféré lui présenter une mutation définitive, alors que tel n'était pas le cas ; qu'il avait en outre indiqué qu'il était tout à fait à disposition de la société pour effectuer des missions de courte durée à [Localité 11] sans changement de résidence ; que la possibilité d'envisager une présence en région parisienne avec la prise en charge de ses frais d'hébergement et de déplacement n'a été abordée que lors de l'entretien préalable ; que la société a finalement proposé une mutation définitive compte tenu du coût par la prise en charge de ses frais, 



- lors de l'entretien préalable il a indiqué les difficultés qu'il pouvait avoir à changer de lieu de résidence de façon pérenne, ayant un enfant handicapé qui bénéficie d'un suivi médical particulier et pour lequel il ne pouvait se permettre un changement de résidence, d'autant que son épouse, entrepreneur individuel, ne pouvait non plus se déplacer ; que la société avait parfaitement connaissance de sa situation personnelle et familiale, 





- la société a donc décidé de procéder à une mutation, connaissant par avance sa réponse; qu'il s'agit donc d'un moyen de supprimer son poste et de réaliser un licenciement économique déguisé ; qu'il n'a d'ailleurs pas été la seule victime de cette façon de procéder sur le site lyonnais ; il a en effet été licencié concomitamment aux alertes des délégués du personnel sur la situation financière de la société, que le redressement judiciaire de la société a ensuite été prononcé le 30 juillet 2015, 



- en tout état de cause, il ne pouvait être licencié pour faute grave, qu'en cas de mise en oeuvre par la société de la clause de mobilité et de refus par lui de respecter cette clause ; que son contrat de travail prévoyait précisément le versement de l'indemnité légale de licenciement conformément aux dispositions conventionnelles du bureau d'études figurant à l'article 61 de la convention collective applicable, 



- il bénéficiait, en plus du règlement de son salaire fixe, d'une part variable sur objectifs. Malgré une demande d'explication sur le calcul de son variable 2014, il n'a jamais obtenu de réponse. Pour l'année 2015, les objectifs ont été fixés le lendemain de la lettre de rupture de contrat, cette fixation tardive lui donne le droit de revendiquer l'intégralité de son règlement prorata temporis. 



Dans ses dernières conclusions notifiées le 22 novembre 2021, l'AGS CGEA d'Ile-de -France Ouest demande à la cour de : 



- dire que le licenciement du salarié procède d'une faute grave, 

 

- débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes, 



A titre subsidiaire,



- dire que le licenciement du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse, 



En conséquence, 



- débouter le salarié de ses demandes indemnitaires, 



A titre infiniment subsidiaire, 



- réduire à de plus justes proportions, les créances indemnitaires du salarié, 



En tout état de cause, 



- dire qu'elle ne garantit pas les créances fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, 



- dire que sa garantie n'interviendra que subsidiairement en l'absence de fonds disponibles, 



- dire qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 du code du travail, 



- dire que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 



- la mettre hors dépens.



Elle fait valoir que : 



- la présente action ne peut en aucun cas conduire à sa condamnation directe mais uniquement, le cas échéant, à la fixation de créances salariales au redressement judiciaire de la société, 



- le licenciement pour faute grave du salarié est intervenu antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, qu'il appartient à la société et au commissaire à l'exécution du plan d'apporter toutes explications utiles sur ce point, qu'il ressort des pièces versées aux débats et des explications de la société que le licenciement du salarié procède d'une faute grave.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 octobre 2021. 



MOTIFS DE LA DÉCISION



1- Sur le licenciement



Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs. 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 



Il incombe à l'employeur qui entend se prévaloir d'une rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié de rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute. 



Il ressort de la lettre de licenciement qu'il est reproché au salarié son refus fautif d'accepter sa mutation pour une mission de chef de projet localisée à [Localité 12] en région parisienne dans le cadre de la clause mobilité attachée à son contrat de travail.



Le bien fondé du licenciement suppose donc l'examen de la clause de mobilité dont la validité est discutée.



Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée.



Et il est de jurisprudence bien établie qu'est nulle la clause de mobilité par laquelle le salarié lié par contrat de travail à une société s'est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe.



L'article 6 du contrat de travail signé le 6 mai 1999 par le salarié avec la société Soleri fixe le lieu d'affectation de celui-ci au [Adresse 4] et stipule en son article 7, que « [Le salarié] pourra être détaché ou muté dans un autre établissement de la société ou une autre société du groupe Soleri auquel appartient la société, soit à titre temporaire, soit à titre définitif. Dans le cas où ce détachement ou cette mutation n'entraîne pas de changement de résidence, le salarié s'engage par avance à accepter cette modification contractuelle. Pour un détachement ou une mutation obligeant à un changement de résidence, les dispositions de la convention collective s'appliqueront, à savoir que le refus de respecter la clause ci-dessus entraînera un licenciement, avec versement de l'indemnité légale de licenciement en remplacement de l'indemnité de licenciement fixée par la convention collective».



En ce qu'elle stipule que le salarié peut être détaché ou muté dans une autre société du groupe Soleri auquel appartient la société, la clause de mobilité, qui ne peut être scindée, est nulle.



Par ailleurs, s'il est constant que, par l'effet de la succession d'employeurs, la relation de travail s'est poursuivie à compter du 5 juin 2013 avec la société Novia Systems, il est tout aussi constant que l'adresse d'affectation du salarié n'était plus au [Adresse 4] et que la société Novia Systems n'était pas une société du groupe Soleri.



Or, la zone de mobilité applicable à la relation de travail n'est pas autrement définie que par la référence «au détachement ou à la mutation dans un autre établissement de la société ou une autre société du groupe Soleri auquel appartient la société».



La «société» à laquelle il est fait référence ne pouvant s'entendre que comme étant celle qui appartient au groupe Soleri, il s'ensuit que la clause de mobilité en cause est circonscrite à la zone d'activité qui était celle de la société Soleri, précédent employeur, qui ne se confond pas avec celle de la société Novia Systems.



Au demeurant, les «autres établissements de la société» ne sont ni cités, ni géographiquement situés dans le contrat de travail et les appelants ne produisent aux débats aucune pièce permettant d'établir qu'au jour du transfert de son contrat de travail à la société Novia Systems, devenue la société Polymont It services, le salarié était informé du périmètre géographique des activités de son employeur et la seule circonstance que le salarié occupait le poste de chef de projet ne peut suffire à établir que sa mobilité était nécessairement nationale. 



En conséquence, dans les relations du salarié avec la société Novia Systems, la zone de mobilité de la clause contractuelle invoquée par les appelants n'est pas géographiquement définie, de sorte qu'au jour du transfert de son contrat de travail, le salarié ne pouvait avoir une connaissance précise de ses obligations quant au secteur géographique sur lequel il pouvait être amené à exercer ses fonctions. 



Cette clause n'étant pas valable, il en résulte que l'employeur ne pouvait s'en prévaloir à l'appui de sa décision du 27 janvier 2015 d'imposer au salarié un changement d'affectation, lequel constitue non pas une modalité d'exécution du contrat de travail mais une modification du contrat de travail que le salarié pouvait refuser.



Il s'ensuit qu'effectué dans ces conditions le changement d'affectation est illicite, et le licenciement pour refus du salarié de changer d'affectation est dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi que l'ont retenu les premiers juges.



2- Sur le rappel de salaire



Selon l'avenant au contrat de travail du 24 mars 2006, à partir du 1er janvier 2006, la rémunération annuelle du salarié est déterminée par une partie fixe et une partie variable à objectifs atteints chiffrée à 3 467 euros, et il y est mentionné : «le calcul de la partie variable effective se fera selon la méthode explicitée dans l'annexe ci-jointe, en fonction de vos propres résultats en matière de jours de facturation dans l'année : votre objectif de facturation minimum en nombre de jours : 174 jours».



Aucune annexe ne fait figurer la méthode de calcul de la partie variable effective et il ressort du courriel du 10 mars 2015 (pièce n°30 de l'intimé), transmettant au salarié pour recueil de sa signature la lettre des objectifs relatifs au variable 2015, que des objectifs étaient annuellement fixés au salarié.



De ces éléments, il résulte que les modalités de calcul de la rémunération variable ne résultaient pas d'un accord entre les parties mais d'une fixation unilatérale par l'employeur, fût-elle sur une base minimum de jours facturés.



Il est de principe, par application de l'article 1315, devenu 1353 du code civil et de l'article L. 3243-3 du code du travail, que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.



Au titre de l'année 2014, alors que le salarié justifie avoir vainement réclamé à la société, les 16 et 25 février 2015, la justification objective de sa rémunération annuelle variable, force est de constater que les mandataires liquidateurs représentant la société, qui ne concluent pas sur ce point, ne produisent aux débats aucun élément permettant de déterminer la base de calcul et la rémunération variable pour la période en litige, de sorte que, par infirmation du jugement, le salarié qui n'a perçu à ce titre que la somme de 738 euros peut prétendre à un rappel de solde de rémunération variable pour l'année 2014 à hauteur de la somme de 2 729 euros bruts et celle de 272,90 euros bruts au titre des congés payés afférents,



Au titre de l'année 2015, les objectifs n'ayant pas été fixés par l'employeur avant le 10 mars 2015, le salarié est fondé à obtenir le paiement de l'intégralité prorata temporis de la rémunération variable des trois premiers mois de l'année 2015, de sorte que, par infirmation du jugement, et par référence à une rémunération annuelle variable de 3 467 euros, telle que réclamée, la créance du salarié à l'encontre de la liquidation judiciaire doit être fixée à la somme de 866,74 euros bruts et celle de 86,67 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Le jugement est réformé en ce sens.



3- Sur les conséquences financières de la rupture



Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, à l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu'à des dommages-intérêts par application des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, le premier dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017.



Par application de l'article 15 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, la durée du préavis pour les cadres est de trois mois, de sorte que sur la base du montant du salaire mensuel reconstitué auquel il pouvait prétendre compte tenu du rappel de rémunération variable sur les trois premiers mois de l'année 2015, la créance du salarié est de 12 394,30 euros bruts (3 842,52 + [866,74/ 3] x 3), outre 1 239,43 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Selon l'article 19 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils, l'indemnité de licenciement est égale à un tiers de mois par année d'ancienneté sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois, le mois de rémunération s'entendant comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois, de sorte que, au regard des 15 ans et 9 mois d'ancienneté et sur la base du salaire de référence de 4 085,31 euros (3 842,52+ [2729 /12] x 9) + [3842,52+ 288,91 x 3)] / 12), la créance du salarié est de 21 447,87 euros bruts (4 085,31x 15/ 3 + 4085,31 x 1/3 x 9/12). 



En application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à la date de notification du licenciement, le salarié ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise dont aucune des parties de conteste qu'il était d'au moins onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, âgé de 49 ans lors de la rupture, de son ancienneté de 15 ans et 9 mois, et de la circonstance qu'après une période de chômage il a retrouvé un emploi le 4 janvier 2016, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture a été justement évalué à la somme de 50 000 euros par le conseil de prud'hommes, sauf à préciser que cette somme doit s'entendre en bruts de cotisations et contributions et qu'elle supportera, s'il y a lieu, le prélèvement des contributions sociales et sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.



4- Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, et compte tenu du prononcé de la liquidation judiciaire de la société, il convient, par infirmation du jugement, de fixer à un mois d'indemnité de chômage le montant de la créance de Pôle emploi à l'égard de la liquidation judiciaire de la société au titre du remboursement par l'employeur des indemnités de chômage servies au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé. 



5 - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Compte tenu de la solution donnée au litige en cause d'appel, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile et, compte tenu de la liquidation judiciaire survenue depuis le prononcé du jugement, il y a lieu d'infirmer le jugement en sa disposition relative aux dépens et de condamner les mandataires liquidateurs, ès-qualités, aux dépens de première instance.



Les mandataires liquidateurs, ès-qualités, succombant en leurs prétentions en appel, supportent la charge des dépens d'appel. 



L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais non compris dans les dépens exposée en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 



Compte tenu de la liquidation judiciaire de la société intervenue depuis le prononcé du jugement dont appel, par infirmation du jugement, l'arrêt est commun et opposable à l'AGS CGEA d'Ile-de-France Ouest et le jugement est infirmé en ce qu'il a mis hors de cause Me [D], mandataire judiciaire de la société.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort,



CONFIRME le jugement en ce qu'il a :



- dit que le licenciement du salarié est dénué de cause réelle et sérieuse, 



- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision autre que celle de droit, 



- débouté la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



INFIRME le jugement déféré en ses autres dispositions,



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, les créances de M. [P] [S] comme suit : 



- 2 729 euros bruts, à titre de rappel du salaire de l'année 2014 et celle de 272,90 euros bruts au titre des congés payés afférents,



- 866,74 euros bruts, à titre de rappel de salaire de l'année 2015 et celle de 86,67 euros bruts au titre des congés payés afférents,



- 12 394,30 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 239,43 euros bruts au titre des congés payés afférents, 



- 21 447,87 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, 



- 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT que les sommes ainsi fixées supportent, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales,





FIXE le montant la créance de Pôle emploi à l'égard de la liquidation judiciaire de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, à un mois d'indemnités de chômage servies à M. [P] [S] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé,









ORDONNE à la société MJA, prise en la personne de Me [K] [B], et à la société BTSG, prise en la personne de Me [T] [D], en leur qualité de mandataires liquidateurs de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, de remettre à M. [P] [S] une attestation Pôle emploi, un reçu pour solde de tout compte et un bulletin de salaire, conformes aux dispositions du présent arrêt, 



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA d'Ile-de-France Ouest, qui sera tenue dans les limites de ses obligations légales résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et suivants du code du travail et sur présentation d'un relevé par les mandataires liquidateurs et justification par ceux-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement, 



CONDAMNE la société MJA, prise en la personne de Me [K] [B], et la société BTSG, prise en la personne de Me [T] [D], en leur qualité de mandataires liquidateurs de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, à payer à M. [P] [S] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



REJETTE la demande des sociétés MJA, prise en la personne de Me [K] [B], et BTSG, prise en la personne de Me [T] [D], en leur qualité de mandataires liquidateurs de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société MJA, prise en la personne de Me [K] [B], et la société BTSG, prise en la personne de Me [T] [D], en leur qualité de mandataires liquidateurs de la société Polymont It Services, anciennement dénommée Novia Systems, aux dépens de première instance et d'appel.



La greffière, La présidente,