Cour d'Appel · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 9 janvier 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 09 JANVIER 2023









N° RG 18/00075 - N° Portalis DBVJ-V-B7C-KGVJ









AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES

SA ENEDIS





c/



SAS REDEN INVESTISSEMENTS























Nature de la décision : AU FOND

























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 décembre 2017 (R.G. 2016.4056) par le Tribunal de Commerce de PERIGUEUX suivant déclaration d'appel du 05 janvier 2018





APPELANTES :



AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES , prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, 4 rue Jules Lefèbvre - 75009 PARIS 09



représentée par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Laure Anne MONTIGNY de L'AARPI VIGUIE SCHMIDT, avocat au barreau de PARIS



SA ENEDIS, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1] / FRANCE



représentée par Maître Fabrice DELAVOYE de la SELARL DGD AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Vanessa XAMBO de la SCP PIQUEMAL, avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMÉE :



SAS REDEN INVESTISSEMENTS, nom commercial 'FONROCHE INVESTISSEMENTS', prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 5]



représentée par Maître Laurène D'AMIENS de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D'AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître François FERRARI, avocat au barreau de BEZIERS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 07 novembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Nathalie PIGNON, Président, 

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT









ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





EXPOSE DU LITIGE : 



L'article 10 de la loi n° 2000-408 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, disposait que 'sous réserve de la nécessité de préserver le bon fonctionnement des réseaux, Electricité de France et, dans le cadre de leur objet légal et dès lors que les installations de production sont raccordées aux réseaux publics de distribution qu'ils exploitent, les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi 11° 46-628 du 8 avril 1946 précitée sont tenus de conclure, si les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national par :

(. . .) les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables.'



Le tarif d'achat de l'électricité produite par ces installations était selon l'article 8 du décret n°200l-410 du 10 mai 2001, fixé par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie. Pour assurer le développement des énergies renouvelables le prix initialement fixé était supérieur au prix du marché.



Ce mécanisme a notamment donné lieu aux arrêtés ministériels tarifaires des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010. 



Pour bénéficier de ce dispositif, l'exploitant d'une installation de production d`énergie renouvelable devait adresser à ERDF (devenue Enedis), filiale d'EDF, ayant pour objet l'exploitation et l'entretien du réseau public d'électricité, une demande de raccordement au réseau et Enedis disposait d'un délai de trois mois pour traiter sa demande. A l'issue, si la demande était complète, Enedis devait adresser une proposition technique et financière (PTF) et l'exploitant disposait alors lui-même d'un délai de trois mois pour l'accepter.



Au regard des conditions très avantageuses du dispositif, la commission de régulation de l'énergie et une mission ministérielle ont conclu à la nécessité d'une baisse des tarifs et d'une évaluation de ce dispositif.



Un arrêté du 31 août 2010 a entériné une baisse avec application immédiate, et un décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a institué un moratoire emportant suspension provisoire de l'obligation d'achat d'électricité à la charge d'EDF, les dossiers n'ayant pas fait l'objet d'une acceptation avant le 2 décembre 2010 étant, en pratique, éliminés et une nouvelle demande devant être déposée sur la base d'un nouvel arrêté fixant le tarif de rachat de l'électricité photovoltaïque. 



Un arrêté du 4 mars 2011 a baissé le prix de l'électricité rachetée de 0,42 à 0,2883 euros pour les centrales de puissance maximale de 100 kWc. 



L'arrêté a également eu pour effet d'interdire la construction de centrales d'une puissance supérieure à 100 kWc sans passer par un système d'appel d'offres.



La société désignée sous le nom commercial de « Fonroche Investissements », qui est la SAS Reden Investissements, a adressé les 30 et 31 août 2010 trois demandes de raccordement pour des projets d'installations photovoltaïques en Dordogne, sur des sites du Domaine de [Localité 2], de la mairie de [Localité 3] et de la Sica EFVP FI. 



Les demandes ont été déclarées complètes par ERDF les 14, 23 et 24 septembre 2010, le point de départ du délai de trois mois étant fixé au 30 ou au 31 août 2010 selon le cas.



Par acte d'huissier du 16 décembre 2011, la société Fonroche / Reden ( Fonroche Investissements) a fait assigner ERDF devant le tribunal de commerce de Périgueux. Par acte d'huissier du 23 avril 2012, ERDF a appelé en cause son assureur la compagnie Axa Corporate Solutions (CS).



Par jugement du 4 décembre 2017, le tribunal de commerce de Périgueux a :

- condamné Enedis à verser à la société Fonroche Investissements la somme de 552.045 euros en principal, et 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

- condamné Axa CS à relever Enedis indemne dans la limite de sa garantie,

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes.



Par déclaration du 5 janvier 2018, la société Enedis a interjeté appel de cette décision à l'encontre des chefs la condamnant.



Par déclaration du 20 mars 2018, Axa CS a interjeté appel de cette décision à l'encontre de la disposition l'ayant condamnée à garantir Enedis.



Les deux dossiers ont été joints le 4 octobre 2018. 



Par conclusions déposées en dernier lieu le 4 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la société Enedis demande à la cour de :

- A titre principal 

- Sur la faute :

- dire et juger que les allégations de pratiques discriminatoires ne sont ni démontrées, ni sérieuses ni fondées. 

- Sur l'absence de lien de causalité :

- dire et juger qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le dépassement de délai reproché à la société Enedis et le préjudice allégué ; 

- dire et juger que le préjudice allégué trouve sa cause dans un triple état de faits et/ou de droit : 

- la survenance du décret moratoire du 9 décembre 2010 ; 



- l'impossibilité matérielle d'échapper aux effets du moratoire, dans laquelle se serait trouvée Fonroche Investissements si la PTF avait été transmise le 30 novembre 2010 ; 

- le choix discrétionnaire par Fonroche Investissements d'abandonner son projet alors que l'article 5 du décret du 9 décembre 2010 l'invitait à représenter sa demande de raccordement ;

- subsidiairement sur le préjudice :

- dire et juger que l'arrêté du 12 janvier 2010, a instauré une aide d'Etat ; 

- constater que ledit arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; 

- dire et juger en conséquence que cet arrêté est illégal et que le préjudice allégué, fondé exclusivement sur l'application dudit arrêté, est illicite ; 

- dire et juger au surplus que la perte de chance, seul préjudice indemnisable, est en l'occurrence nulle ;

- dire et juger enfin et à titre plus subsidiaire encore, qu'à supposer même qu'une perte de chance infime ait existé, le préjudice tel que chiffré par Fonroche Investissements est fantaisiste, non démontré et extrêmement surévalué ;

- En conséquence : 

- infirmer le jugement entrepris ; 

- débouter Fonroche Investissements au titre de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires ; 

- condamner Fonroche Investissements au paiement d'une somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP DGD ;

- A titre infiniment subsidiaire :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné AXA Corporate Solutions, en sa qualité d'assureur de responsabilité civile professionnelle d'Enedis, à la garantir pour l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, intérêts et accessoires ; 

- débouter AXA Corporate Solutions de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires ; 

- condamner AXA Corporate Solutions au paiement d'une somme de 15. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Fabrice Delavoye. 



Par conclusions déposées en dernier lieu le 10 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la compagnie Axa CS demande à la cour de :

- A titre principal :

- dire et juger que Fonroche Investissements ne justifie pas du lien de causalité entre la faute imputée à Enedis et le préjudice allégué ni de l'existence de ce préjudice ; 

- dire et juger que les préjudices allégués par Fonroche Investissements ne sont pas réparables dès lors que l'arrêté du 12 janvier 2010 fondant le calcul de ce préjudice est illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ; 

En conséquence, et pour toutes les raisons qui précèdent, 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Périgueux le 4 décembre 2017 ; 



Et, statuant à nouveau, 

- déclarer Fonroche Investissements mal fondée en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et l'en débouter ; 

A titre subsidiaire, et si, par extraordinaire, la Cour reconnaissait l'existence de préjudices réparables, 

- ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la Cour les éléments nécessaires pour apprécier la réalité et le quantum des éventuels préjudices subis par Fonroche Investissements ; 

En tout état de cause, 

- rejeter l'ensemble des demandes de Fonroche Investissements ; 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Périgueux le 4 décembre 2017 en ce qu'il l'a condamnée à garantir Enedis des condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière ; 

- déclarer Enedis mal fondée en l'ensemble de ses demandes de garantie à son égard et l'en débouter ; 

- dire et juger que la garantie d'AXA CS au titre des projets de centrales (i) Domaine de [Localité 2]; et (ii) SICA EFVP FI est exclue par application du seuil d'intervention de 1.500.000 euros à chacun de ces projets de centrales ; 

- Débouter Enedis de ses demandes de garantie à son égard au titre du projet de centrale Mairie de [4] et, à défaut, faire application du seuil d'intervention de 1.500.000 euros ; 

- condamner la partie succombante à lui verser la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Par conclusions déposées en dernier lieu le 24 janvier 2022, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la société Fonroche Investissements (Reden Investissements) demande à la cour de :

- juger que, par application de l'article 42 du règlement du 17 juin 2014, il n'est plus nécessaire de notifier les arrêtés du 12 janvier 2010 et 10 juillet 2006, et qu'ils ne peuvent donc être déclarés illégaux, 

- jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l'absence d'annulation des contrats en cours, qu'elle aurait obtenu un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause, 

- constatant que ERDF comme ses assureurs n'invoquent pas que les contrats en cours soient annulables, 

- jugeant que même une illégalité de l'arrêté ne peut avoir pour effet de remettre les contrats conclus en cause et que le contrat d'achat aurait nécessairement été conclu en 2011 sans difficulté puisque l'arrêté du 12 janvier 2010 ne fait l'objet d'aucun recours et qu'il est définitif, 

- constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d'achat en 

application de l'arrêté du 12 janvier 2010, 

- jugeant la faute d'ERDF consistant en l'absence de transmission dans le délai réglementaire de trois mois d'une proposition technique et financière et en la violation de l'obligation d'instruction des dossiers de manière non-discriminatoire, 

- jugeant l'existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l'équivalence des conditions, 

- jugeant qu'il est démontré qu'il était possible de se déplacer dans les locaux d'ERDF pour retourner sa PTF acceptée le mercredi 1er décembre 2010, et confirmant ainsi le lien de causalité, 

- rejeter toute conséquence du défaut de notification de l'arrêté du 12 janvier 2010, 

- rejeter l'argument de l'illégitimité et de l'illicéité de la demande, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute commise par ERDF et la responsabilité de celle-ci, 

- constatant que même l'application de la théorie de la perte de chance aboutit à l'indemnisation de près de 100% de la perte de marge, 

- juger irrecevable l'intervention volontaire d'AXA Corporate Solutions aux droits de laquelle vient la Société XL Insurance Company SE, 

- Si par impossible la Cour déclare recevable l'intervention volontaire de la société AXA Cs, rejeter la demande d'expertise formulée par d'AXA Corporate Solutions aux droits de laquelle vient la Société XL Insurance Company SE sur le fondement de l'article 564 du CPC, 

- infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a limité le quantum de l'indemnisation à une quote-part du préjudice démontré, 

- par voie de conséquence, condamner ERDF devenue Enedis à lui payer une indemnité sur la base de la somme de 3.660.266 euros pour les trois centrales outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, 

- A titre subsidiaire, si la méthode de la VAN devait être retenue, condamner ERDF devenue Enedis à lui payer une indemnité sur la base de la somme de 3.585.924 euros au total pour les trois centrales outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, 

- jugeant qu'en tout état de cause, si l'arrêté du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de base au calcul de l'indemnisation, la Cour peut valablement l'évaluer à titre forfaitaire et non plus consécutivement au calcul lié à l'arrêté, à la somme de 3.660.266 euros et condamner Enedis sur la base de ce montant, 

- condamner en outre ERDF devenue Enedis au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du C.P.C. ainsi qu'au entiers dépens, distraits au profit de la SCP Le Barazer & d'Amiens. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2022, et le dossier a été plaidé à l'audience du 7 novembre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 




MOTIFS :



Les demandes présentées par Enedis et rappelées intégralement ci-dessus, de "dire et juger" ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais les moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, ou encore la formulation de simples constatations insusceptibles de leur conférer un droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces points.








- Sur la recevabilité de la compagnie Axa CS :



La compagnie Axa CS, qui avait déposé en cours de procédure des 'conclusions d'intervention volontaire' ne soutient plus cette prétention dans ses dernières conclusions ci-dessus exposées, de sorte que la demande des intimé sde 'Déclarer la SA AXA Corporate Solutions irrecevable en son intervention volontaire étant partie en première instance et non intimée sur l'appel de la Société Enedis' est sans objet.



La compagnie ayant relevé appel de la décision critiquée le 5 février 2018, dossier enrôlé sour le numéro 18/1645, et joint au présent dossier enrôlé sous le numéro 18/00075, et ayant conclu le 10 octobre 2022 en qualité d'appelante, elle doit être déclarée recevable en ses prétentions. 



- Sur la faute :



L'allégation de pratiques discriminatoires n'étant ni formellement soutenue, ni étayée par la société Fonroche Investissements, aucun élément ne permettant d'affirmer qu'Enedis aurait commis une faute intentionnelle en refusant volontairement de lui transmettre une PTF avant le décret moratoire, ce moyen sera rejeté. 



Sur la faute, la société Fonroche Investissements fait valoir que :

- la société ERDF avait l'obligation de lui transmettre une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de la demande de raccordement complétée,

- la violation du délai d'instruction de trois mois est constitutive de la faute nécessaire pour l'application de l'article 1382 (ancien) du Code civil.



La société Enedis fait valoir pour sa part qu'aucune faute ne peut lui être reprochée avant le 30 novembre 2010.



Il n'est pas contesté que, les demandes de raccordement ayant été reçues les 30 et 31 août 2010 par Enedis, cette dernière disposait d'un délai expirant le 30 novembre 2010 pour adresser à Fonroche Investissements les PTF.



Il n'est pas discuté que les PTF n'ont jamais été adressées à Fonroche Investissements, de sorte qu'Enedis a failli à son obligation de transmettre les PTF dans un délai de trois mois à compter de la réception des dossiers complets. 



Ce manquement constitue une faute imputable à Enedis, qui ne démontre pas l'existence d'une cause exonératoire de responsabilité à son profit. 



- Sur le lien de causalité : 



Le lien de causalité doit être recherché avec les préjudices allégués.



La société Fonroche Investissements fait valoir que la violation du délai de trois mois, même au 30 novembre 2010, ouvre droit à la réparation du préjudice subi, lequel résulte de la perte de la chance de bénéficier des tarifs antérieurs pour une durée de contrat prévisible de vingt ans, le lien de causalité entre la faute et le préjudice étant établi, y compris dans une hypothèse où le producteur ne disposait que d'un jour pour retourner sa PTF acceptée. 



Enedis réplique que la cause du préjudice allégué consiste dans le changement brutal de politique énergétique française, et que, compte tenu des faits de la cause, Fonroche Investissements n'aurait jamais pu retourner les PTF avant le 1er décembre 2010 et aurait à coup sûr été visée par le moratoire.



C'est à tort qu'Enedis soutient que le changement de la politique énergétique française serait la cause du préjudice allégué par la société Fonroche Investissements, dès lors que l'adoption du décret moratoire par l'Etat n'est pas constitutive d'une faute, quelle que soit sa proximité avec la date limite d'instruction des dossiers de raccordement, et que le préjudice constitué par la perte de chance de bénéficier des tarifs de 2010 n'est pas la conséquence de l'adoption du moratoire, lequel n'est intervenu que postérieurement au délai d'instruction du dossier.



Ainsi, en ne transmettant pas à la société Fonroche Investissements les PTF dans le délai de trois mois expirant le 30 novembre 2010, Enedis l'a privée de la possibilité de notifier avant le 2 décembre 2010 son acceptation des PTF, d'échapper à la caducité de ses demandes et de finaliser ses projets dans les conditions tarifaires de 2010. 



Contrairement à ce que soutient Enedis, la possibilité pour la société Fonroche Investissements de pouvoir, à réception des PTF le dernier jour du délai de trois mois, soit le 30 novembre 2010, faire parvenir son accord accompagné de chèques d'acompte avant le 2 décembre 2010, n'est pas nulle ni inexistante. 



Enfin, l'abandon du projet par la société Fonroche Investissements n'est pas à l'origine du préjudice qu'elle allègue, dès lors que celui-ci est la conséquence du défaut d'instruction des dossiers dans le délai prescrit.







Faute d'avoir respecté son obligation, Enedis a fait perdre à la société Fonroche Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation des PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est suffisamment établi.



- Sur le caractère réparable du préjudice subi par la société Fonroche Investissements :



Enedis fait valoir que le préjudice allégué n'est pas licite et n'est dès lors par réparable, dès lors que : 

- selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), une aide d'Etat se caractérise par la réunion de quatre conditions cumulatives, à savoir une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre les États membres, qui accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qui fausse ou menace de fausser la concurrence,

- la CJUE, interrogée dans le cadre d'une question préjudicielle par la cour d'appel de Versailles, a caractérisé le premier des quatre critères de l'aide d'Etat, 

- le Conseil d'Etat a pour sa part jugé que les trois autres critères étaient remplis s'agissant du secteuréolien,

- la CJUE a retenu que les règles applicables aux secteurs éolien et photovoltaïque étaient identiques du point de vue des aides d'Etat,

- en vertu de l'article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), les aides d'Etat sont par nature incompatibles avec le marché intérieur sauf dérogations prévues par les traités,

- il en résulte que tout projet d'aide d'Etat doit être notifié et toute aide non notifiée à laCommission est contraire aux règles posées par le TFUE .



La société Enedis fait valoir qu'en l'occurrence, faute d'avoir été préalablement notifié à la Commission européenne, l'arrêté fondant le préjudice allégué est illégal, et que l'arrêté tarifaire étant illégal, il ne peut fonder un préjudice réparable.



Elle souligne que l'illégalité qui s'évince du défaut de notification de l'aide d'Etat s'apprécie indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, que l'article 225 de la loi de finance n° 2020-1721 tel qu'allégué par Fonroche Investissements ne s'applique qu'aux installations d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts, et ne concerne donc pas la société Fonroche Investissements, qui est irrecevable à agir, ou en tous cas infondée à s'en prévaloir, que les décisions du Conseil d'Etat et du Conseil Constitutionnel n'étant relatives qu'aux contrats d'achat en cours, le raisonnement adverse est inopérant en matière d'action en responsabilité extracontractuelle conduite par des candidats à la production d'énergie 



photovoltaïque qui n'ont conclu aucun contrat d'achat, et que l'obligation de notification préalable des projets d'aides d'Etat constitue l'un des éléments fondamentaux du système de contrôle des aides d'État mis en place par le traité FUE et non une simple formalité.



La société Fonroche Investissements fait valoir pour sa part que le Conseil d'Etat est seul compétent pour apprécier la validité du contrat d'achat de l'électricité photovoltaïque, et que par deux décisions des 22 janvier et 5 février 2020, le Conseil d'Etat a validé la légalité des contrats d'achat en contraignant EDF à les signer, et a considéré que le défaut de notification initiale à la Commission Européenne n'a pas pour effet de rendre invalides les actes d'exécution de l'arrêté du 12 janvier 2010. 

Elle ajoute que, conformément à l'article 225 de la loi de finance pour 2021, l'arrêté du 28 octobre 2021, qui remplace les deux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, vise expressément l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'il vient remplacer, et qu'en l'espèce, la notification de ce texte à la Commission Européenne n'est pas requise depuis l'entrée en vigueur du règlement communautaire du 17 juin 2014.



Elle précise enfin que le Conseil constitutionnel, au point 39 de sa décision du 28 décembre 2020, a considéré que la réduction du tarif d'achat prévue par l'article 225 de la loi de finance pour 2021 pour les contrats conclus entre 2006 et 2010 porte atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues, et elle en déduit que juger que le contrat d'achat photovoltaïque est illégal n'est donc plus possible sauf à contredire une décision claire et non-équivoque du Conseil constitutionnel.



Elle soutient en outre que l'arrêté du 12 janvier 2010 a été notifié à la Commission Européenne, et que par application de l'article 23 de son Statut, la CJUE l'a fait par deux fois : lors de la première puis de la seconde question préjudicielle posée par la Cour d'appel de Versailles, et ajoute que depuis l'entrée en vigueur du règlement communautaire du 17 juin 2014, la notification à la Commission n'est plus exigée.



En premier lieu, c'est à tort que la société Fonroche Investissements invoque les arrêts du Conseil d'Etat des 22 janvier et 5 févier 2020, dès lors que ces décisions ont trait à des contrats signés par les entreprises productrices d'électricité photovoltaïque, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, aucune convention n'ayant été transmise pour signature à la société Fonroche Investissements, la responsabilité d'Enedis étant recherchée sur un plan extra-contractuel. 



De la même façon, la décision du Conseil Constitutionnel du 28 décembre 2020 précise dans sont point 39 : 'Les contrats conclus entre 2006 et 2010 l'ont été en considération des tarifs prévus par les arrêtés pris à cet effet. Or, les dispositions contestées réduisent ces tarifs, alors que ces contrats sont encore en cours. Elles portent donc atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues.' Cette décision, qui ne vise que ' les conventions légalement conclues' n'est pas transposable aux hypothèses dans lesquelles aucune convention n'a été signée, ce qui est le cas du présent litige.



L'arrêté tarifaire du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ne s'applique qu'aux installations d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts n'est pas applicable en l'espèce, la puissance prévue pour les installations étant de 113,4, 226,8 et 202,5 Kwc. La demande à ce titre n'est pas irrecevable, mais le moyen sera rejeté. 



L'article 107§l du TFUE énonce : ' Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions'.



L'alinéa 2 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.'



Enfin, l'article 108 § 3 indique : ' la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n`est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.'



Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aides d'Etat au sens de l'article 107 § 1 du TFUE supposait la réunion de quatre conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur.



Elle a répondu que 'l'article 107 § l du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat', précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies.



Elle a ajouté que l'article 108 § 3 du TFUE 'doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat, au sens de l'article 107 § l du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.'



La CJUE a ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat.



Il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28 mai 2014 n°324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat.



En l'espèce, le dispositif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.



Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, en ce qu'il accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne.



Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'Etat réunissant toutes les conditions d'une telle aide.







En outre, par arrêt du 10 novembre 2021, la CJUE a rappelé, d'une part, 'que l'obligation de notification constitue l'un des éléments fondamentaux du système de contrôle des aides d'État mis en place par le traité FUE', et d'autre part 'que les aides issues des arrêtés tarifaires 2006, 1/210 (arrêté tarifaire du 12 janvier 2010) et 8/2010 n'ont pas été notifiées à la Commission par la République française'.



Ce même arrêt a précisé que 'le droit de l'Union n'impose pas une obligation absolue pour la Commission de procéder à une appréciation sur la compatibilité d'une aide non notifiées dès qu'elle en est informée'. 



L'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte, ce qu'a d'ailleurs reconnu le secrétaire d'Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes répondant à une question écrite du 27 septembre 2016, sur les régimes d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque.



La société Fonroche Investissements ne peut invoquer la connaissance qu'a pu avoir la Commission de l'arrêté lors des instances devant la CJUE, cette 'connaissance' ne pouvant valoir notification.



Par ailleurs, l'article 42 du Règlement communautaire 651/2014 du 17 juin 2014 qui dispose que les aides au fonctionnement en faveur de la promotion de l'électricité produite à partir de sources renouvelables sont compatibles avec le marché intérieur au sens de l'article 107, paragraphe 3, du traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 108, paragraphe 3, du traité, entré en vigueur postérieurement à l'abrogation du décret du 12 janvier 2010 par le décret du 4 mars 2011, ne peut avoir pour effet de régulariser la situation antérieure.



Les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 201 0 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.



Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. 







L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée sur ce seul fondement par la société Fonroche Investissements.



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et la société Fonroche Investissements (Reden Investissements) sera déboutée de ses prétentions. 



La société Fonroche Investissements (Reden Investissements ), qui succombe, supportera les dépens de cette instance.



Enfin il est équitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés et non compris dans les dépens, et il n'y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS : 



La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; 



Statuant à nouveau :



Déboute la SAS Reden Investissements exerçant sous le nom commercial Fonroche Investissements de l'ensemble de ses prétentions ;



Y ajoutant,



Dit n'y avoir lieu à condamnation, en cause d'appel, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne SAS Reden Investissements exerçant sous le nom commercial Fonroche Investissements aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Fabrice Delavoye.

 

Le présent arrêt a été signé par Mme Pignon, présidente, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.