Cour d'Appel · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 30 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2023









N° RG 21/06281 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MNKF









S.A.S. SENSO





c/



GENERALI IARD























Nature de la décision : AU FOND

























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 novembre 2021 (R.G. 2021/F0033) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 16 novembre 2021





APPELANTE :



S.A.S. SENSO, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]



représentée par Maître Sylvie ROBERT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Caroline SCOZZARO de l'ASSOCIATION TRILLAT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE :



GENERALI IARD, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1]



représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Marine DE BOURQUENEY de l'AARPI NGO JUNG & PARTNERS, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 11 septembre 2023 en audience publique en double rapporteur, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame GOUMILLOUX chargé du rapport et Monsieur FRANCO 



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composés de :



Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, 

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Françoise ROQUES, Conseiller



qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











EXPOSE DU LITIGE



La société Senso exploite une salle de spectacle dénommée Arkéa Arena située à [Localité 3] (33) comportant un espace restauration.





Elle a souscrit une police d'assurance dite tous risques sauf, garantissant les dommages aux biens et les pertes d'exploitation auprès de la société Generali IARD à effet au 11 décembre 2017.



La salle Areka Arena a été fermée du 15 mars 2020 au 28 mai 2021 suite aux dispositions sanitaires visant à enrayer la propagation de la Covid et prescrivant la fermeture des salles de spectacle et les restaurants. Un centre temporaire de dépistage de la Covid a cependant été installé dans les lieux du 28 septembre 2020 au 30 novembre 2020.



La salle de spectacle a ensuite réouvert, le nombre de spectateurs étant cependant limité jusqu'au 9 novembre 2021.



Par courrier recommandé du 4 février 2021, la société Senso, a déclaré par le biais de son courtier, la Société AON Entertainment, le sinistre résultant des pertes financières subies ' en raison de l'impossibilité d'accès au public et notamment de sa salle de spectacle entraînant l'interruption totale de son activité du fait de l'épidémie de coronavirus.'



Par courrier du 15 mars 2020, la Compagnie Generali a refusé de mobiliser sa police au motif que la garantie perte d'exploitation était selon elle conditionnée à la survenance d'un dommage matériel direct.

 

Par acte extrajudiciaire du 30 mars 2021, la société Senso a assigné la société Generali devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir condamner celle-ci à lui verser à titre principal la somme de 1 884 116,68 euros au titre des pertes d'exploitation subies et à titre subsidiaire la somme de 942 058,34 euros, à parfaire. Elle a sollicité en outre l'organisation d'une expertise judiciaire afin notamment de chiffrer sa perte d'exploitation.

 

Par jugement du 4 novembre 2021, le tribunal de commerce de Bordeaux a débouté la société Senso de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à verser à la société Generali la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Pour statuer comme ils l'ont fait, les premiers juges ont considéré que :

- seules les pertes d'exploitation résultant d'un dommage matériel direct étaient garanties et que l'épidémie de Covid ne s'analysait pas en un dommage garanti,

- l'extension de garantie 'impossibilité d'accès' était liée à la garantie principale et supposait également la survenance préalable d'un sinistre non exclu,

- l'accès à l'enceinte de la salle n'était pas impossible durant cette période puisqu'il est justifié un chiffre d'affaires et donc d'une activité.

 

La société Senso a interjeté appel de ce jugement par acte du 16 novembre 2021 intimant la société Générali. 





MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 11 septembre 2023, la société Senso demande à la cour de :



- infirmer le jugement du 9 novembre 2021 en toutes ses dispositions, et notamment en ce qu'il a débouté la Société Senso de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à la société Générali ;







Statuant à nouveau, il sera demandé à la Cour de :

A titre principal,

- juger l'ensemble des demandes de la Société Senso SAS recevables et bien fondées ;

- juger que les conditions de la mobilisation de la garantie TRS prévue aux termes du contrat d'assurance n°AR114092 souscrit par la Société Senso SAS auprès de la Société GENERALI sont réunies en l'espèce ;

- juger que les conditions de mobilisation de l'extension de garantie « Impossibilité d'accès», souscrite par la Société Senso auprès de la société Générali, sont réunies en l'espèce,

- juger que la période d'indemnisation court à compter du 15 mars 2020, jour du sinistre et que la mobilisation de la garantie est due sur une période de 24 mois ;

En conséquence,

- condamner la Société Générali à verser à la Société Senso , la somme de 1 884 116,68 euros au titre des pertes d'exploitation subies ;

A titre subsidiaire,

- condamner la Société Générali à verser à la Société Senso , au titre d'une indemnité provisionnelle à hauteur de 50%, la somme de 942 058,34 euros,

à parfaire;

En outre,

- désigner tel expert judiciaire qu'il plaira à la Cour de céans de commettre avec pour mission :

Se rendre sur les lieux et convoquer l'ensemble des parties à une réunion contradictoire sur site, s'il l'estime nécessaire ;

Se faire communiquer tous documents et pièces que l'Expert estimera utiles à l'accomplissement de sa mission, entendre tout sachant et recueillir les déclarations de toutes personnes informées ;

Examiner l'ensemble des pièces comptables transmises et procéder à l'analyse de l'ensemble des dommages immatériels que la fermeture a engendré sur l'activité de la Société Senso SAS ;

Donner son avis sur les préjudices immatériels de toute nature subis par la Société Senso SAS ;

Chiffrer, par tous moyens, la perte d'exploitation subie par la Société Senso SAS, sur une période qui ne saurait excéder 24 mois ;

Evaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitations pendant la période d'indemnisation ;

Se faire assister de tout sapiteur de son choix ;

Dire que l'Expert sera mis en 'uvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 255, 263 à 284-1 du Code de procédure civile et qu'il déposera l'original de chacun de ses pré-rapports et rapport au greffe du Tribunal avant le délai à fixer, pour le pré-rapport relatif au constat des désordres et avant le délai à fixer pour le rapport définitif, sauf prorogation de ces délais dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge chargé du contrôle ;

Dire qu'il en sera référé en cas de difficulté ;

Fixer la provision qui sera consignée au greffe au titre d'avance sur les honoraires de l'expert dans le délai qui sera imparti par l'ordonnance à intervenir.

 Condamner la Société Générali au versement d'une provision ad litem d'un montant de 5 000 euros à valoir sur les honoraires de l'expert désigné ;

En tout état de cause,

- débouter la société Générali de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formées à l'encontre de la Société Senso SAS ;

- condamner la société Générali à verser à la Société Senso SAS la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la Société Générali aux dépens









Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 septembre 2023, la société Générali IARD demande à la cour de :

A titre principal :

- juger que la police d'assurance souscrite par la société Senso auprès de la Compagnie Générali ne garantit que les pertes d'exploitation consécutives à un dommage matériel ;

- juger que la société Senso ne démontre pas la survenance d'un dommage matériel préalable à la perte d'exploitation qu'elle allègue avoir subie ;

- juger que la société Senso ne justifie pas du montant de ses demandes ;

En conséquence :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Bordeaux le 4 novembre 2021 dans toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire, si la Cour devait juger que la police d'assurance souscrite par la société Senso garantit les pertes d'exploitation sans dommage matériel préalable :

- juger que la société Senso ne justifie pas du montant de ses demandes ;

- désigner tel Expert Judiciaire qu'il plaira à la Cour, et lui donner pour mission de :

- se faire communiquer les pièces utiles à l'accomplissement de sa mission et notamment les plaquettes, bilans et comptes de résultat détaillés et les chiffres d'affaires mensuels HT de la société Senso sur les trois dernières années ;

- évaluer l'indemnisation de la perte de marge brute de la société Senso pour les seules périodes, comprises entre le 15 mars et le 31 décembre 2020, durant lesquelles la société Senso n'a pas pu accueillir du public ;

- déduire toutes les charges fixes et variables non supportées pendant la période sanitaire d'indemnisation et notamment les aides et subventions versées par l'Etat à la société Senso dans le cadre des mesures de soutien mises en place par le Gouvernement dans le cadre de l'épidémie de la Covid-19 ;

- pour y procéder, se faire communiquer les livres de paie mensuels de 2018, 2019 et 2020 présentant les salaires bruts, les charges patronales et les allocations d'activité partielle versées ainsi que les déclarations mensuelles d'activité partielle à la DIRECCTE en 2020 et 2021, et les justificatifs des Aides perçues du Fonds de solidarité ;

- juger que l'expertise judiciaire se fera aux frais avancés de la société Senso ;

- surseoir sur les demandes indemnitaires de la société Senso dans l'attente du rapport définitif d'expertise judiciaire ;

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Bordeaux le 4 novembre 2021 pour le surplus ;

En tout état de cause :

- Condamner la société Senso à payer à la Compagnie Générali la somme de 5.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société Senso aux entiers dépens.



Il conviendra de se reporter aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et de leurs prétentions.







L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 11 septembre 2023, date à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 30 octobre 2023. 



 MOTIFS DE LA DECISION



* sur l'application de la garantie 'tous risques sauf' :



1-Aux termes de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.





2- Aux termes des articles 1190 et suivants du code civil, dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé. Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l'emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. On ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation



3- L'objet du contrat est ainsi défini en page 4 des conditions particulières :



'la présente police garantit, sous réserve des dispositions des Titres 2 'Biens exclus' et 3 'Evènements , dommages et pertes exclus':

LES DOMMAGES MATERIELS quelle qu'en soit l'origine, ou les conséquences causés aux biens assurés

Ainsi que :

1- LES FRAIS ET PERTES DIVERS tels que définis ci-après,

2- LES CONSEQUENCES PECUNIAIRES DES RESPONSABILITES telles que définies ci-après.

3- LES CONSEQUENCES FINANCIERES telles que définies ci-après.'



4- Le titre 3 du contrat dresse la liste des exclusions de garantie parmi lesquelles figure en numéro 56 : 'les pertes d'exploitation sans dommage direct garanti'.



5- La garantie pertes d'exploitation est ainsi définie en page 26 des conditions particulières :



'L'assureur assure le paiement d'une indemnité correspondant aux 'Pertes d'exploitation' subies par l'assuré pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire :

- la perte de marge brute consécutive à une baisse du chiffre d'affaires,

et/ou

- l'engagement des frais supplémentaires d'exploitation dans la limite de la marge brute ainsi épargnée, résultant de la réduction ou de l'interruption de ses activités par la survenance d'un sinistre.'



6- Le sinistre est défini en page 11 de la police comme 'l'ensemble des dommages matériels et des pertes résultant d'un même événement et/ d'une suite d'événements garantis et /ou non exclu en exécution du présent contrat.'



7- L'appelante soutient en substance que la police 'tout risque sauf' garantit tout risque sauf les risques expressément exclus. Selon elle, les risques de pandémie et d'épidémie, et donc les risques liés à la propagation du coronavirus, n'ayant pas été expressément exclus, la garantie doit jouer sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur l'existence ou non d'un dommage matériel qui n'est pas exigé par la police. Elle soutient que la clause excluant les pertes d'exploitation sans dommage direct garanti ne définit pas la notion de 'dommage direct' qui ne peut être assimilé à un dommage matériel. En outre, cette clause doit être déclarée nulle car elle n'est ni formelle ni garantie du fait de l'absence de définition de la notion de 'dommage direct'.



8- L'intimée rétorque que la réduction ou l'interruption des activités de l'assurée doit résulter de la survenance d'un sinistre pour être garantie et que la garantie des pertes d'exploitation ne peut qu'être consécutive à un dommage matériel garanti. Elle ajoute que la clause d'exclusion vise bien un dommage matériel garanti et que les mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation de la Covid 19 ne sont pas des dommages garantis par sa police.





Sur ce :



9- La garantie 'pertes d'exploitation' ne peut être mise en oeuvre que suite à un sinistre garanti, c'est-à-dire 'un ensemble des dommages matériels et des pertes résultant d'un même événement et/ d'une suite d'événements garantis et /ou non exclu en exécution du présent contrat.' 



10- La mention 'ensemble des dommages matériels et des pertes'( Souligné par la cour) signifie, sans qu'il y ait besoin d'interprétation, qu'il ne peut y avoir de sinistre en présence d'un dommage uniquement immatériel.



11- Par ailleurs, s'agissant de la clause d'exclusion qui vise les pertes d'exploitation sans dommage direct garanti, elle doit s'interpréter à la lumière des autres clauses comme une exclusion de la garantie des pertes d'exploitation ne faisant pas suite à un dommage matériel garanti. Elle est formelle et précise. Il n'y a pas lieu de la déclarer nulle.



12- La juridiction de première instance a ainsi à juste titre retenu que la garantie tout risque sauf n'était pas mobilisable à défaut de dommage matériel garanti.





* sur l'application de l'extension de garantie :



13- La garantie 'perte d'exploitation' comprend plusieurs extensions de garanties dont une intitulée 'impossibilité d'accès' qui garantit 'les pertes d'exploitation subies par l'Assuré résultant de la réduction ou de l'interruption de ses activités par la survenance d'un sinistre non exclu dans un rayon de 500 mètres empêchant totalement ou partiellement d'accéder à ses établissements et/ou d'en sortir et/ou d'en faire fonctionner des installations. Cette extension s'exerce également lorsqu'il y a impossibilité d'accès aux établissements assurés en raison d'une interdiction des Autorités compétentes.'



14- L'appelante soutient que cette garantie est autonome et ne nécessite pas la preuve de l'existence d'un dommage matériel. Elle affirme qu'il est désormais acquis en jurisprudence que la notion de 'fermeture administrative' est assimilable à la notion 'd'interdiction d'accès'. Elle rappelle que la poursuite de son activité a été interdite et que l'exploitation d'un centre de dépistage n'est pas une activité déclarée dans la police. Elle affirme que la clause n'impose pas que l'impossibilité d'accès soit absolue. Dès lors, le fait que le personnel ait pu avoir accès au hall d'entrée est sans effet sur la mise en jeu de la garantie.









15- L'intimée répond que les extensions de garantie nécessitent également que soit établie l'existence d'un dommage matériel garanti à l'origine des pertes d'exploitation. Par ailleurs, il n'y a pas eu selon elle d'impossibilité d'accès aux établissements assurés. Elle affirme que la jurisprudence considère que si l'interdiction d'accueillir du public constitue une difficulté à exploiter le fonds, elle ne peut être assimilée à une difficulté matérielle d'accès. Elle soutient enfin qu'il convient de distinguer les clauses d'interdiction d'accès' de celle d'' impossibilité d'accès'.



Sur ce :



16- Contrairement à ce que soutient l'assuré, les extensions de garantie constituent des cas dérogatoires à la police. Concernant l'extension 'carence des fournisseurs/clients', il est par exemple prévu qu'elle sera déclenchée par la survenance d'un dommage matériel chez le client ou le fournisseur et non chez l'assuré. Concernant l'impossibilité d'accès, deux hypothèses permettent de mettre en jeu cette garantie : la survenance d'un sinistre non exclu dans un rayon de 500 mètres et l'impossibilité d'accès aux établissements assurés en raison d'une interdiction des autorités compétentes.



17- Il ne résulte pas clairement des termes de la police que l'impossibilité d'accès aux établissements assurés en raison d'une interdiction des autorités compétentes doive résulter de la survenance d'un sinistre non exclu dans les locaux de l'assuré ou dans les locaux d'un tiers lui ayant causé un dommage matériel.



18- Il sera dès lors jugé que cette clause s'applique même en l'absence de dommage matériel.



19- En revanche, contrairement à ce que soutient l'assuré, il n'est pas de jurisprudence constante que la notion de 'fermeture administrative' est assimilable à la notion 'd'interdiction d'accès' qui en toute hypothèse doit être distinguer de celle 'd'impossibilité d'accès' utilisée dans le cas présent dans la police.



20- Le terme 'accès' dans son sens le plus commun s'entend de la possibilité, pour quelqu'un ou pour quelque chose, comme un véhicule par exemple, d'atteindre un lieu et d'y pénétrer. Il est donc fait référence à un passage concret susceptible d'être bloqué, et donc impossible d'accès, alors que la fermeture administrative renvoie à la notion d'interdiction et donc d'impossibilité au sens juridique du terme.



21- En l'espèce, les autorités compétentes n'ont pas pris une décision visant à interdire tout accès aux lieux afin de prévenir des dommages éventuels mais une décision assimilable à une fermeture administrative afin d'endiguer la propagation du virus.



22- Les lieux sont donc restés matériellement ouverts et accessibles, ce qui a permis aux employés de pénétrer dans les lieux et à un centre de dépistage de s'y installer. En revanche, il était interdit d'y exercer l'activité prévue par la police, ce qui ne fait pas l'objet d'une garantie.



23- Les conditions de mise en oeuvre de la police ne sont donc pas réunies.



24- Le tribunal de commerce a pu ainsi à juste titre débouter l'assurée de sa demande.









* sur les autres demandes :



25- La société Senso qui succombe sera condamnée aux dépens.



26- La société Senso sera condamnée à verser la somme de 3000 euros à la société Generali Iard au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort,



Confirme la décision rendue le 4 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Bordeaux,



y ajoutant 



Condamne la société Senso aux dépens.



Condamne la société Senso à verser la somme de 3000 euros à la société Generali Iard au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 



Le Greffier Le Magistrat