Cour d'Appel · Chambre Prud'homale — 25 janvier 2024

COUR D'APPEL 

d'ANGERS

Chambre Sociale













ARRÊT N° 





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00470 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EX3E





numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 04 Décembre 2020, enregistrée sous le n° F20/00002





ARRÊT DU 25 Janvier 2024 





APPELANT :



Monsieur [I] [J]

[Adresse 3]

[Localité 1]





Représenté par Maître Inès RUBINEL de la SELARL LX RENNES-ANGERS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Maître SALIN, avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIMEE :



S.A.R.L. GLOBAL CLEARANCE SOLUTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 4] 

[Adresse 4]

[Localité 2]





Représentée par Maître LE ROL, avocat au barreau de RENNES substituant Maître Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, avocat au barreau de RENNES





COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2023 à 9 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : 



Président : Madame Clarisse PORTMANN

Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS

Conseiller : Madame Rose CHAMBEAUD



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN





ARRÊT :

du 25 Janvier 2024, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Clarisse PORTMANN, conseiller faisant fonction de président et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



*******



FAITS ET PROCÉDURE :



M. [I] [J], a été embauché, à compter du 7 juillet 2014, suivant contrat de travail à durée indéterminée, par la société Futura Loisirs, filiale du groupe Noz, en qualité de chef de marché.



En juin 2017, le contrat de travail de M. [J] a été transféré à la SARL Global Clearance Solution (ci après dénommée la société GCS), appartenant elle aussi au groupe Noz. Cette société a pour activité principale le management, l'organisation et le développement de toute activité de marketing dans le domaine des biens, des produits et des matériels de service.



Lors de l'assemblée générale de la société GCS du 29 novembre 2017, la démission de M. [J] de son poste de chef de marché a été constatée et celui-ci a été nommé en qualité de cogérant, 20 parts de la société lui étant attribuées.



Par courrier en date du 22 août 2019, M. [J] a été convoqué à une réunion de l'assemblée générale de la société GCS, qui s'est tenue le 9 septembre 2019 et à l'issue de laquelle a été décidée la révocation de son mandat de gérance.



Par requête du 7 janvier 2020, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Laval aux fins de faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail entre la société Global Clearance Solution et lui.

Il demandait subséquemment au conseil de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de reconnaître l'existence d'heures supplémentaires et d'un travail dissimulé ainsi que l'absence de contrepartie obligatoire en repos.

La société soulevait l'incompétence du conseil de prud'hommes de Laval en raison de l'absence de démonstration de l'existence d'un contrat de travail la liant à M. [J].



Par jugement en date du 4 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Laval

:

- a dit que M. [I] [J] n'apporte pas la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre lui et la SARL Global Clearance Solution ;

- s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Laval et a invité les parties à mieux se pourvoir ;

- a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- a débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- a laissé les dépens à la charge de chacune des parties pour ceux par elles exposés.



M. [I] [J] a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel de céans le 23 décembre 2020, son appel portant sur l'ensemble des dispositions lui faisant grief, énoncées dans sa déclaration.



La SARL Global Clearance Solution a constitué avocat en qualité de partie intimée le 17 janvier 2021.



Par requête du 23 décembre 2020, M. [J], au visa des articles 83 et suivants et des articles 917 et suivants du code de procédure civile, a sollicité du premier président de la cour d'appel d'Angers qu'il :

- l'autorise à régulariser appel à jour fixe, du jugement du conseil de prud'hommes de Laval en date du 4 décembre 2020 ;

- fixe la date à laquelle l'affaire sera examinée par priorité par la cour ;

- précise à quelle chambre et sous quel numéro l'instruction de cette affaire se poursuivra désormais.



Par ordonnance du 12 janvier 2021, le conseiller faisant fonction de président de la chambre sociale a :

- autorisé M. [J] à régulariser appel à jour fixe, du jugement du conseil de prud'hommes de Laval en date du 4 décembre 2020 ;

- dit qu'il sera statué sur le mérite dudit appel par la chambre sociale de la cour à laquelle est distribuée l'affaire sous le numéro RG 20/00470 à son audience du 30 mars 2021 à 9 heures ;

- dit que l'appelant aura à faire assigner l'intimée par exploit d'huissier pour voir celle-ci comparaître à ladite audience.



Par acte d'huissier en date du 27 janvier 2021, M. [J] a fait assigner la société Global Clearance Solution pour l'audience du 30 mars 2021.



À l'audience, la cour a demandé au conseil de la société GCS d'apporter des éléments complémentaires aux débats, notamment des organigrammes, des statuts, le nombre de cogérants personnes physiques de la société et les fonctions qu'ils exerçaient en tant qu'anciens salariés.

Cette demande adressée à la société GCS a donné lieu à six notes en délibéré de la part des parties.



Par arrêt du 15 juillet 2021, la cour d'appel d'Angers a :

- rejeté des débats les pièces 91 et 92 présentées par M. [I] [J] dans le cadre de sa note en délibéré du 2 juillet 2021 ;

- dit qu'il n'y a pas lieu de rejeter des débats la note en délibéré du 23 juin 2021 de la SARL Global Clearance Solution ;

- infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 4 décembre 2020 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

- dit que le contrat de travail de M. [I] [J] s'est poursuivi après le 29 novembre 2017 avec la SARL Global Clearance Solution jusqu'à sa rupture le 22 août 2019 ;

- dit que le conseil de prud'hommes de Laval était bien compétent pour statuer sur les demandes de M. [I] [J] ;

- évoqué le fond du litige ;

- dit que l'affaire n'est pas en état d'être jugée sur le fond ;

- invité la SARL Global Clearance Solution à présenter ses explications sur les demandes présentées par M. [I] [J] ;

- renvoyé le dossier pour nouvel examen à l'audience collégiale du 17 janvier 2022 à 9 h;

- sursis à statuer sur le surplus des demandes présentées par les parties ;

- réservé les dépens.



La société Global Clearance Solution a formé un pourvoi à l'encontre de cette décision. 



Par arrêt du 31 mars 2022 la cour de céans a ordonné la suspension de l'instance dans l'attente de la décision de la Cour de cassation statuant sur le pourvoi formé par la société GCS.



Par arrêt du 19 avril 2023, la Cour de cassation a : 

- rejeté le pourvoi ;

- condamné la société Global Clearance Solution aux dépens ;

- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Global Clearance Solution et condamné celle-ci à payer à M. [J] la somme de 3 000 euros.



L'instance devant la présente cour s'est alors poursuivie.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 novembre 2023. 



L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 30 novembre 2023.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



M. [J], dans ses conclusions d'appel n°2, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 3 novembre 2023, ici expressément visées, demande à la cour de :

- constater que l'arrêt du 15 juillet 2021 de la cour d'appel d'Angers n°20/00470 est définitif ensuite de l'arrêt de la Cour de cassation du 19 avril 2023 n°21-22.679, en ce qu'il a :

- infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Laval en toutes ses dispositions;

- dit que son contrat de travail s'est poursuivi ;

- dit que le conseil de prud'hommes de Laval est compétent ;

Vu l'article 88 du code de procédure civile, constatant de bonne justice de donner à l'affaire prud'homale une solution définitive ;

- évoquer le fond, comme juridiction d'appel relativement au conseil de prud'hommes de Laval, 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Laval en ce qu'il l'a débouté de ses demandes plus amples ou contraires ainsi que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à la charge des parties pour ceux par elles exposés ;

Statuant à nouveau,

- juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner en conséquence la société Global Clearance Solution à lui payer les sommes suivantes qui seront fixées à :

- 7011,89 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- 13 200 euros brut à titre d'indemnité de préavis ;

- 1320 euros brut au titre de congés payés afférents ;

- 32 536,86 euros brut (6 mois de salaire, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Global Clearance Solution à lui payer les sommes suivantes qui seront fixées à :

- 1320 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1er au 9 septembre 2019;

- 132 euros brut au titre de congés payés afférents ;

- déclarer nulle sa convention de forfait en jours ;

- condamner la société Global Clearance Solution à lui payer les sommes suivantes qui seront fixées à :

- 54 060,79 euros brut à titre de rappels sur heures supplémentaires ;

- 5406,07 euros brut à titre de congés payés afférents ;

- 16 311,07 euros brut à titre de contrepartie obligatoire en repos ;

- 1631,10 euros brut à titre de congés payés afférents ;

- condamner la société CGS à lui payer une somme qui sera fixée à 32 536,86 euros brut à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- condamner la société CGS à lui remettre l'ensemble des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformes à ce qui précède, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

Subsidiairement et en cas de confirmation contre toute attente du jugement du chef de la compétence,

- dire n'y avoir lieu d'évoquer, à défaut pour les parties d'avoir déjà conclu devant la juridiction commerciale ;

- en toute hypothèse, condamner la société Global Clearance Solution à lui payer une somme de 6000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec distraction pour ceux le concernant au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit,

- rejeter toutes prétentions contraires comme irrecevables et en tout cas non fondées.



 **



La société Global Clearance Solution, dans ses conclusions n°3, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 14 novembre 2023, ici expressément visées, demande à la cour de :

À titre liminaire et principal,

- débouter M. [J] de sa demande d'évocation ;

- renvoyer le dossier devant le conseil de prud'hommes de Laval pour qu'il soit statué ce que de droit sur les prétentions indemnitaires et salariales de M. [J] et à charge d'appel ;

À titre subsidiaire,

- dire n'y avoir lieu à nullité de la convention de forfait jour de M. [J] de la date de son embauche à la date de son passage en gérant et le débouter de toutes demandes à ce titre ;

- débouter M. [J] de toutes ses demandes et notamment de toute demande au titre d'un prétendu travail dissimulé, au titre d'un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de ses prétendues heures supplémentaires et repos compensateurs de remplacement et à minima à titre infiniment subsidiaire réduire les indemnités et rappels afférents à de plus justes proportions,

- limiter à des plus justes proportions toutes les prétentions de M. [J],

- condamner reconventionnellement M. [J] à lui restituer le montant brut de l'ensemble des primes dites de cogérance perçues entre la date de sa désignation et la date de sa révocation en qualité de cogérant et le montant du rachat de ses JRTT de la date de son embauche à la date de sa désignation en qualité de cogérant,

- ordonner compensation entre les sommes dues de part et d'autre.



La société CGS a notifié des conclusions de procédure les 28 et 29 novembre 2023, et M. [J] en a fait de même le 29 novembre 2023.





MOTIFS :



I-Sur la demande de rejet des conclusions numéros 3 et de la pièce notifiée par M. [J] le 22 novembre 2023 :



Dans ses conclusions de procédure notifiées par voie électronique le 28 novembre 2023, la société GCS sollicite le rejet de la pièce communiquée et des conclusions notifiées par voie électronique par M. [J] le 22 novembre précédent, ce qu'elle réitère dans ses écritures responsives du 29 novembre, au motif que compte tenu de la tardiveté de cet envoi, elle n'a pas été en mesure d'y répondre ni de demander un report du prononcé de l'ordonnance de clôture.



En réponse, dans ses écritures du 29 novembre 2023, M. [J] fait valoir que la société GCS a tardé à conclure devant la cour d'appel, l'ayant fait le 14 novembre 2023, jour annoncé pour la clôture, qu'il a dû faire diligences pour répondre et qu'en tout état de cause, son adversaire ne sollicite pas la révocation de la clôture, ce qui tendrait à démontrer qu'il n'a pas de réponse à apporter.



Sur ce,



Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile : 'Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense'.



En l'espèce, M. [J] a, après l'arrêt de la cour de cassation, conclu pour la première fois le 3 novembre 2023 ; la société GCS a répondu le 14 novembre suivant, sollicitant le report du prononcé de l'ordonnance de clôture, ce qui a été accepté, une nouvelle date de prononcé étant fixée au 22 novembre 2023.

Il n'est pas contesté que M. [J] a répondu et communiqué une nouvelle pièce ( pièce 96 : 'tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées par M. [J] depuis 2016 (rectification des erreurs de plume)' par RPVA le 22 novembre à 16 heures 57.

La clôture a été prononcée comme prévu le 22 novembre 2023 à minuit.



Ainsi, il apparaît que la société GCS n'était pas en mesure de répondre à ces écritures et à cette communication tardives, de sorte que les conclusions numéros 3 de M. [J] et sa pièce numéro 96 seront écartées des débats, peu important à cet égard qu'elle ne sollicite pas le rabat de l'ordonnance de clôture. 





II-Sur la demande d'évocation :



La société s'oppose à la demande d'évocation de M. [J] soutenant en substance que malgré l'effet dévolutif de l'appel et en considération de l'arrêt de la Cour en date du 15 juillet 2021 qui a déclaré la juridiction prud'homale compétente, rien ne justifie objectivement de lui faire perdre un degré de juridiction relativement aux demandes présentées par M. [J] en lien avec la requalification de son mandat de gérant en contrat de travail.



M. [J] soutient pour l'essentiel que la cour de céans a déjà fait droit à cette demande, au visa de l'article 88 du code de procédure civile.



Dans son arrêt du 15 juillet 2021, la cour a d'ores et déjà décidé d'évoquer le fond du litige et, estimant que l'affaire n'était pas en l'état d'être jugée, a renvoyé le dossier en invitant la société GCS à présenter ses explications sur les demandes de M. [J].

Par suite, cette question est déjà tranchée.



III-Sur les demandes relatives à la rupture des relations contractuelles :



M. [J] soutient essentiellement qu'en suite de la requalification de son mandat social en contrat de travail, il y a lieu de dire et juger que sa révocation constitue un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.



La société soutient en substance que le fait que le mandat social de M. [J] ait été requalifié en contrat de travail, n'est pas, à lui seul, suffisant, pour considérer que son licenciement serait nécessairement dénué de cause réelle et sérieuse.



SUR CE,



Aux termes de l'article L1232-6 du code du travail : 'Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué'.



Or, en l'espèce, la société GCS ne justifie pas de l'envoi à M. [J] d'une lettre de licenciement conforme à ces dispositions et son absence ne saurait être suppléée par le procès verbal de l'assemblée générale qui s'est réunie le 9 septembre 2019 et qui a décidé de sa révocation de cogérant, même s'il énonce les motifs de sa révocation et s'il lui a été envoyé.



Par suite, il convient de décider que la rupture du contrat de travail de M. [J] est dépourvue de cause réelle et sérieuse.



Le dernier salaire brut de M. [J], qui avait une ancienneté de cinq ans et deux mois, s'élevait à 4400 euros.



Il est donc fondé à réclamer :

-une indemnité de licenciement (L.1234-9 du code du travail) dont le montant s'élève à : 4400x1/4x5 + 4400x1/4x2/12 = 5683,33 euros,

-une indemnité de préavis de trois mois de salaire : 13200 euros

-les congés payés y afférents, soit 1320 euros,

-des dommages et intérêts au titre de l'article L.1235-3 du code du travail (entre 3 et 6 mois de salaire brut).



Au regard des éléments du dossier, et en particulier de l'âge de M. [J], né en 1976, de l'absence d'éléments sur sa situation postérieure au licenciement, il apparaît que son préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 15 000 euros.



Il convient par conséquent de condamner la société GCS à payer à M. [J] lesdites sommes. Elle sera également condamnée à communiquer à son adversaire les documents de fin de contrat, et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ainsi qu'il sera dit ci-dessous.



Selon l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles qu'il énonce, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés, de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



Il sera fait application de ce texte dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.



IV-Sur les heures supplémentaires : 



-Sur la convention de forfait jours :



M. [J] fait valoir que si, durant la période du 7 juillet 2014 au 29 novembre 2017, il était lié par une convention de forfait, celle-ci était nulle, de sorte qu'il peut demander le paiement des heures supplémentaires accomplies en 2016 et 2017.



La société GCS réplique que tel n'était pas le cas, les deux sociétés s'étant succèdées comme employeur de M. [J] ayant respecté leur obligation conventionnelle en matière de suivi du temps de travail des cadres en forfait jours, au travers d'un système déclaratif vérifié et corrigé si nécessaire, signé par le salarié et son responsable.



Sur ce, 



Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. (Sociale 5 juillet 2023, pourvoi n° 21-23.294)

Le non- respect par l'employeur des clauses de l' accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d'effet la convention de forfait. (Soc., 2 juillet 2014, pourvoi n° 13-11.940).



Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l' accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. (Soc 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-18.725).



En l'espèce, l'accord du 5 septembre 2003 attaché à la convention collective des commerces de détail non alimentaires mentionne :

'Les règles relatives au repos quotidien, prévues à l'article L. 220-1 du code du travail et les règles relatives au repos hebdomadaire, prévues à l'article L. 221-4 du code du travail s'appliquent. Le cadre salarié autonome au forfait jours doit bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et d'un temps de repos hebdomadaire de 24 heures auquel s'ajoute le repos quotidien de 11 heures.



Les jours de repos générés par la réduction du temps de travail seront pris d'un commun accord par journée ou demi-journée (matinée ou après-midi) (voir définition « demi-journée », art. 1.3), compte tenu des impératifs de fonctionnement propres à l'entreprise.



A défaut, les jours de repos seront pris pour moitié au choix du cadre salarié et pour moitié au choix de l'employeur avec obligation de respecter un délai de prévenance de 8 jours calendaires. En cas de jours en nombre impair, le choix du dernier jour sera fixé d'un commun accord.



Les cadres concernés reçoivent une rémunération minimum au moins équivalente au forfait annuel heures de 1 780 heures.



Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle. Le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l'intéressé. Les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l'employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre. A cette occasion doit s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée. Le contrôle des jours sera effectué soit au moyen d'un système automatisé, soit d'un document auto-déclaratif. Dans ce cas, le document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail (art. L. 212-15-3)'.



Pour démontrer qu'elle a satisfait à ses obligations, la société GCS produit des tableaux de suivi mensuel d'activité du cadre en forfait-jours, mentionnant, jour par jour si le salarié travaillait ou non, le nombre de jours travaillés, le nombre de jours d'absence, et comportant une rubrique permettant au salarié de faire des 'remarques relatives à l'amplitude journalière de travail et à l'organisation de la charge de travail', sur laquelle M. [J] a mentionné 'mesures adaptées' ou 'RAS', ou 'pas de problème'.

Néanmoins, force est de constater en premier lieu que pour l'année 2016, ne sont produits que les tableaux de septembre, octobre et novembre (et non décembre pourtant inclus dans les demandes du salarié), et que pour 2017, il manque ceux de juillet et août, que le nombre de jours de repos restant à prendre n'apparaît pas, qu'il n'est pas justifié d'un suivi effectif de la charge de travail, les remarques portées par le salarié étant toujours les mêmes.

Par suite, la preuve du respect de l'accord collectif n'étant pas rapportée, la convention de forfait-jours dont s'agit se trouve privée d'effet, de sorte que M. [J] est fondé à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires.



-Sur le bien fondé des demandes :



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).



M. [J] produit (pièce 66) un tableau faisant apparaître jour par jour, sur la période du 1er septembre 2016 au 22 août 2019, l'heure de début de son travail et l'heure de fin, ainsi que le nombre total d'heures accomplies chaque jour dont les heures supplémentaires, sous déduction d'une pause méridienne d'une heure. 



Cet élément est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre.



Or, si les tableaux de suivi mensuel susvisés produits par l'employeur ne font pas mention des horaires de travail, il existe des divergences entre lesdits tableau et celui établi par M. [J] :

-Le 21 octobre 2016 : M. [J] indique avoir travaillé 8 heures 35 alors que le tableau mensuel fait état de ce qu'il était en congés,

-Le vendredi 11 novembre 2016, Monsieur [J] déclare sur son relevé personnel qu'il a travaillé 8 : 50 heures alors qu'il est indiqué sur son suivi signé de sa main et de celle de son responsable que le 11 novembre était un jour « férié » donc non travaillé,

- Sur les journées du samedi 28 et du dimanche 29 janvier, Monsieur [J] n'auto-déclare aucune heure de travail sur son relevé d'heures personnel alors qu'il a corrigé sa fiche de suivi en apposant la mention manuscrite « jour trav . » et en ajoutant comme remarque que ce week-end a été travaillé car il avait participé au « Salon PaperWorld ». 

- Le 17 février 2017, Monsieur [J] auto-déclare 9 : 30 heures de travail dans son relevé

personnel alors qu'il a mentionné sur sa fiche de suivi qu'il était en « CP »,

- Les samedi 22 avril et dimanche 23 avril, M. [J] auto déclare avoir travaillé pour le « Salon Canton », mais cela ne ressort pas du décompte qu'il a fourni, lequel ne fait que ressortir un week-end normal de repos, 

- Entre le 8 mai 2017 et le 12 mai 2017, Monsieur [J] affirme dans son relevé d'heures personnel qu'il était en « congés » alors que la fiche de suivi de ce mois indique que ces jours ont été travaillés à l'exception du 8 mai.

Toujours en mai 2017, le 25 mai, il est indiqué dans la fiche de suivi du mois de mai 'jour férié', et pour le 26 mai, 'CP', alors que dans son tableau, Monsieur [J] prétend qu'il a travaillé. 

Enfin, dans le relevé d'heures produit par Monsieur [J], il est indiqué que le lundi 29 mai avait été un jour de « récupération » alors qu'il est indiqué dans sa fiche de suivi que cette journée a été une « journée travaillée ». 

- Monsieur [J] indique dans son relevé d'heures avoir été en jour férié le 5 juin 2016 et en jour de récupération le 9 juin alors que dans sa fiche de suivi, il mentionne que ces jours ont été travaillés,

- Le 1er septembre 2017 est déclaré, comme ayant été un jour de « CP » alors que

Monsieur [J] déclare dans son relevé personnel avoir travaillé 8 : 50 heures,

- Le 1er novembre 2017, il est indiqué sur le relevé d'heures fourni par Monsieur [J] qu'il était en jour « férié » et sur sa fiche de suivi, qu'il travaillait. 



Au regard des éléments qui précèdent, il convient de retenir que M. [J] a accompli des heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que ce qu'il allègue, et sans qu'il puisse être retenu qu'il a dépassé le contingent annuel des heures supplémentaires. Il lui sera alloué de ce chef une somme de 25000 euros, outre 2500 euros au titre des congés payés y afférents.



V-Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



Pour solliciter le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, M. [J] fait valoir que la société GCS n'a pas effectué de déclaration afférente à l'emploi qu'il a occupé à partir de novembre 2017, qu'elle n'a pas déclaré les nombreuses heures supplémentaires et qu'elle s'est abstenue de verser des cotisations d'assurance chômage. Il soutient que le système de cogérance était institutionnalisé dans le groupe Noz, de sorte que son employeur ne pouvait ignorer ses obligations.



La société GCS réplique que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n'est pas établi.



Sur ce,





Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail dispose : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.



Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



La seule requalification d'une convention en contrat de travail ( Soc, 26 septembre 2012 11-10.846), le seul recours à un mandat de gérance (Soc 8 juin 2010 08-45.269) et la seule existence d'heures supplémentaires (Soc. 29 juin 2005 N° 04-40.758 ) ne sont pas suffisants pour démontrer que l'employeur a agi de manière intentionnelle, dans le but de se soustraire à ses obligations.



Or, la société GCS justifie qu'en 2017, suite au transfert du contrat de travail de M. [J], elle a souscrit une déclaration préalable à l'embauche, il est établi qu'elle a émis des bulletins de rémunération 'mandataire' donnant lieu au paiement de cotisations sociales et familiales, il a été relevé dans le précédent arrêt du 15 juillet 2021, que l'intérêt du passage de salarié à mandataire ne résidait pas dans une économie substantielle de charges (une cinquantaine d'euros par mois), alors que par ailleurs la rémunération brut mensuelle de M. [J] augmentait de 400 euros.



Par suite, il n'est pas établi que la société GCS a, de manière intentionnelle, eu recours à un travail dissimulé.

En conséquence, M. [J] sera débouté de sa demande en paiement d'une indemnité à ce titre.



VI-Sur la demande de rappel de salaire pour septembre 2019 :



M. [J] soutient qu'il n'a perçu aucune rémunération pour la période du 1er au 9 septembre 2019.



La société GCS ne répond pas sur ce point.



Dans la mesure où elle ne démontre pas avoir réglé les sommes dues à son salarié à ce titre, soit 1320 euros, outre 132 euros de congés payés y afférents, il convient de la condamner à les payer.





VII-Sur les demandes reconventionnelles :



La société GCS sollicite, pour le cas où la convention de forfait jours serait déclarée nulle, le remboursement par M. [J] des jours RTT 'rachetés', qu'elle chiffre à 5844,48 euros pour la période du 1er septembre 2016 au 1er décembre 2017.

Elle réclame également le remboursement des primes de cogérance versées à M. [J] pour un total de 2785 euros.



M. [J] ne répond pas sur ce point dans les conclusions prises en considération par la cour.



S'agissant des jours RTT, la société GCS produit aux débats des avenants au contrat de travail signés de M. [J] qui renonce à des jours de repos complémentaires et en demande le rachat, ainsi qu'un tableau qu'elle a elle même réalisé.

Cependant, ces pièces ne permettent pas d'établir que les sommes correspondantes ont bien été payées.

La société GCS sera donc déboutée de ce chef de demande.



En ce qui concerne les primes de gérance, le bien fondé de la demande résulte suffisamment de la production des relevés de rémunération mandataire des mois d'avril, août et novembre 2018 et de juin 2019.

M. [J] sera en conséquence condamné à rembourser à son adversaire la somme de 2785 euros, laquelle pourra se compenser avec les sommes pour lesquelles une compensation est admise.



VIII-Sur les demandes annexes :



Partie succombante, la société Global Clearance Solution sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à son adversaire une somme de 4000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et par mise à disposition au greffe,



Vu l'arrêt du 15 juillet 2021 et y ajoutant, 



-Ecarte des débats les conclusions numéro 3 de M. [J] et sa pièce 96,



-Dit que le licenciement de M. [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



-Condamne en conséquence la société GCS à payer à M. [J] les sommes suivantes :

-une indemnité de licenciement (L.1234-9 du code du travail) de 5683,33 euros,

-une indemnité de préavis de13200 euros,

-les congés payés y afférents, soit 1320 euros,

-des dommages et intérêts d'un montant de 15 000 euros,



-La condamne à lui remettre les documents de fin de contrat dans le mois suivant le prononcé du présent arrêt, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,



-Ordonne le remboursement par la société CGS aux organismes intéressés, des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage,



-Déclare privée d'effet la convention de forfait-jours prévue par les parties,



-Condamne la société GCS à payer à M. [J] la somme de 25000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, outre celle de 2500 euros au titre des congés payés y afférents,



-Condamne la société GCS à payer à M. [J] la somme de 1320 euros au titre du salaire dû pour la période du 1er au 9 septembre 2019, outre 132 euros au titre des congés payés y afférents,



-Déboute M. [J] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,



-Condamne M. [J] à rembourser à la société GCS la somme de 2785 euros,



-Dit que les sommes dues se compenseront dans les conditions prévues par la loi,



-Condamne la société GCS à supporter les dépens de première instance et d'appel, dont distraction, pour ces derniers, au profit du conseil de son adversaire,



-La condamne à payer à M. [J] la somme de 4000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.









LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,











Viviane BODIN Clarisse PORTMANN