TA38 · 6ème Chambre — 2 juillet 2024

Vu la procédure suivante : 
 Une requête et des mémoires ont été enregistrés le 30 septembre 2021, le 9 juin 2023 et le 19 juillet 2023 pour la société GMC Event dans la présente instance n°2106533.  
 Par un courrier du 15 septembre 2023, la société GMC Event a été invitée, sur le fondement des dispositions de l'article R. 612-5-1 du code de justice administrative, à confirmer expressément, dans un délai d'un mois, le maintien des conclusions de la requête.  
 Par un courrier du 2 octobre 2023, la société GMC EVENT a maintenu sa requête et l'intégralité de ses demandes formulées et reprises dans le mémoire récapitulatif produit le 9 juin 2023.  
 Par la requête et le mémoire précités des 30 septembre 2021 et 9 juin 2023, la société GMC Event demande donc au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) de résilier le marché par lequel la commune d'Annecy a chargé le groupement Cisame Production de l'aménagement et de l'exploitation des marchés de Noël à compter de l'année 2021 ;  
 2°) de condamner la commune d'Annecy à l'indemniser des préjudices subis résultant de son éviction irrégulière de la procédure, à hauteur de 1 279 512,72 euros, outre intérêts de retard capitalisés à compter de la date de réception de la réclamation préalable ;  
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Annecy une somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 La société GMC Event soutient que : 
 - la requête est recevable ;  
 - elle a intérêt à agir ; en effet, l'irrégularité de son offre, qui propose deux sites d'exposition sur les 9 sites requis, est la conséquence de l'irrégularité de la procédure choisie, qui s'abstient d'allotir les prestations, en méconnaissance de l'article L. 2113-10 et suivants du code de la commande publique ;  
 - la procédure est irrégulière faute d'avoir établi un allotissement, en méconnaissance des articles L. 2113-10 et suivants du code de la commande publique, alors que le marché de Noël comptait neuf sites ;  
 - l'offre de la société Cisame Productions et A. était irrégulière et aurait dû être écartée ;  
 - les documents de la consultation ne contenaient pas des informations suffisamment précises, en méconnaissance de l'article R. 2132-1 du code de la commande publique, ou étaient contradictoires entre eux ; en communiquant le total des charges, produits et résultat du marché de l'édition précédente, le secret des affaires a été violé ; les plans topographiques sont imprécis ; le protocole sanitaire et les prestations du marché ne sont pas suffisamment précis ; le prix ferme du marché est contredit par la réponse à la question n°6 au marché ; le chiffre d'affaires de la buvette est intégré dans les éléments chiffrés transmis, alors que l'exploitation de la patinoire est autorisée, ce qui " interroge " ; la redevance du marché de Noël a été augmentée postérieurement à la date de publication de l'avis d'appel public à la concurrence et les pièces du marché n'ont pas été modifiées en conséquence (article 7.2 du CCP) ; les documents de la consultation ont été modifiés s'agissant des contrats de travail des exposants ; les produits industriels sont interdits, ce qui est discriminatoire ; l'exigence de signature des contrats avec l'exposant avant la signature du contrat est illégale, et n'a été retirée qu'in extremis ;  
 - les irrégularités précitées doivent entraîner la résiliation du marché ;  
 - elles lui ont également causé des préjudices subis à hauteur de 1 279 512,72 euros représentant la perte de résultat net sur quatre ans et les frais engagés pour établir l'offre.  
 Par un mémoire en défense enregistré le 17 mars 2023, la commune d'Annecy conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de société GMC Event au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La commune nouvelle d'Annecy fait valoir que : 
 - l'offre de la société GMC Event étant irrégulière à un double titre, elle ne saurait utilement contester la régularité de la procédure de mise en concurrence ; 
 - subsidiairement, les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés ;  
 - subsidiairement encore, elle ne justifie ni du principe de son préjudice ni du montant de ses demandes.  
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 18 juin 2024 : 
 - le rapport de Mme Frapolli, 
 - les conclusions de M. A, 
 - les observations de Me Oster, représentant société GMC Event,  
 - et les observations de Me Tissot, représentant la commune nouvelle d'Annecy. 
 Une note en délibéré a été enregistrée le 19 juin 2024 pour la société GMC Event.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 avril 2021, la commune d'Annecy a lancé une procédure de passation en vue de l'attribution d'un marché de prestations de services passé selon la procédure adaptée soumise aux dispositions du 3° de l'article R. 2123-1 du code de la commande publique portant sur l'aménagement et l'exploitation des marchés de Noël. La société GMC Event a déposé une offre le 24 mai 2021. Par un courrier du 13 juillet 2021, la commune d'Annecy a informé la société GMC Event du rejet de son offre en raison de son irrégularité, et lui a communiqué le nom du candidat retenu. L'avis d'attribution du marché au groupement Cisame a été publié le 2 août 2021. Dans la présente instance, la société GMC Event demande au Tribunal de résilier le marché ainsi conclu et de condamner la collectivité à lui verser une indemnité de 1 279 512,72 euros en réparation du préjudice subi.  
 Sur le mémoire de la société GMC Event enregistré le 19 juillet 2023 :  
 2. Il résulte de l'instruction, notamment du courrier du 2 octobre 2023 susvisé, que le mémoire en réplique enregistré le 19 juillet 2023 a trait à une instance distincte numéro 2200489 dans laquelle la société GMC Event demande l'indemnisation des préjudices résultant de la résiliation des marchés (lot 1 et 2) qui lui avaient été notifiés par la commune d'Annecy au titre d'éditions précédentes du marché de Noël, antérieurement à 2021. Par suite, l'enregistrement du mémoire du 19 juillet 2023 dans le cadre de la présente instance constitue une erreur matérielle, et il convient de l'écarter des débats.  
 Sur les conclusions à fin de contestation de validité du contrat:  
 3. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.  
 4. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office.  
 5. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnemental.". D'autre part, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marches sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. () ". Aux termes de l'article L. 2113-11 de ce code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;/ 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations ;/ 3° Pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse./ Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ".  
 6. Par ailleurs, l'article 1.5 du cahier des clauses administratives particulière fixe neuf lieux d'implantation des marchés de Noël, précisément définis (par exemple " autour de l'église Saint-François de Sales (), Esplanade de l'Hôtel de Ville () ". L'article 3.3 du CCAP stipule : " () Le prestataire ne pourra pas exploiter en direct, ni sous prête nom, ni comme actionnaire ou dirigeant d'entreprise des buvettes et des chalets ".  
 7. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société requérante a été rejetée par le courrier cité au point 1 en raison de son irrégularité au sens de l'article L. 2152-2 de ce code de la commande publique sur deux points : l'implantation de marchés de Noël sur seulement deux des neuf sites prévus à l'article 1.5 précité du CCAP et son intention d'exploiter en direct le " bar central ", en méconnaissance des stipulations de l'article 3.3 précité du CCAP.  
 8. En premier lieu, la société GMC Event soutient que le premier motif d'irrégularité précité tenant à une offre restreinte à deux des neuf sites imposés découlerait en réalité directement de l'irrégularité de la procédure tenant à l'absence d'allotissement. Or, la société GMC Event n'établit pas que l'organisation d'un marché de Noël sur le territoire d'une commune permette l'identification de " prestations distinctes " au sens de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique. Ensuite, de l'aveu même de la requérante exposé dans son offre, six des neuf sites imposés par le CCAP seraient " non viables économiquement ", ce qui corrobore donc le choix de la commune d'Annecy de ne pas allotir géographiquement le marché de Noël en raison d'un risque de déséquilibre économique entre les lots, motivation explicitée à l'article 1.1 du CCAP. L'offre de la société GMC Event ne respectait donc pas les prescriptions du CCAP relatives à l'implantation géographique du marché de Noël, que l'acheteur était fondé à imposer à un même titulaire sur l'ensemble de son territoire, en application des dispositions précitées des articles L 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique.  
 9. En deuxième lieu, la société GMC Event n'établit pas que les stipulations de l'article 3.3 du CCAP ont été incluses dans le but de la discriminer. Ainsi, dès lors qu'il est constant qu'elle souhaitait exploiter directement le bar central, en méconnaissance de cet article, le pouvoir adjudicateur était également fondé à juger son offre irrégulière sur ce point.  
 10. Dès lors, compte tenu du caractère irrégulier de son offre, la société GMC Event ne peut utilement soulever de moyens critiquant l'appréciation de l'offre de l'attributaire du marché, en application du principe énoncé au point 4. Ensuite, les autres moyens soulevés, hors la question de l'allotissement du marché traitée au point 8, sont étrangers aux motifs qui ont conduit à l'irrégularité de l'offre de la société GMC Event. Ainsi, les moyens tirés de la supposée imprécision des documents de la consultation, ou de leur contradiction, sont, dans les circonstances de l'espèce, également inopérants faute pour GMC Event d'établir l'existence d'un rapport direct entre les manquements allégués et son éviction.  
 11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de résiliation du contrat cité au point 1 doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions indemnitaires tendant à réparer les préjudices nés d'une éviction irrégulière.  
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 12. Les conclusions présentées par société GMC Event, la partie perdante, doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette société une somme de 2 000 euros à verser à la commune d'Annecy.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de société GMC Event est rejetée. 
 Article 2 : La société GMC Event versera à la commune d'Annecy la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société GMC Event, à la commune nouvelle d'Annecy et au groupement CISAME production. 
 Délibéré après l'audience du 18 juin 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Vial-Pailler, président,  
 Mme Frapolli, premier conseiller,  
 Mme Pollet, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 juillet 2024.    
 Le rapporteur, 
 I. FRAPOLLI 
 Le président, 
 C. VIAL-PAILLER        
 Le greffier, 
 G. MORAND 
 La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.