Cour d'Appel · 6e chambre — 26 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES



Code nac : 97Z



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 26 OCTOBRE 2023



N° RG 22/01165 - 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VEC2



AFFAIRE :



[Z] [O]



C/



S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIETE D'AVOCATS



LE PROCUREUR GENERAL



LE BATONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE



Décision déférée à la cour : Décision rendue le 15 Mars 2022 par le Conseil de l'ordre des avocats de NANTERRE



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Christophe NEVOUET



Me Laurent LECANET



le : 



Copies certifiées conformes délivrées à : 



Maître [Z] [O]



S.E.L.A.S ERNST & YOUNG SOCIETE D'AVOCATS 



Le Procureur Général 



Le Bâtonnier du barreau des Hauts-de-Seine 



le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 19 octobre 2023 et prorogé au 26 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 



Madame [Z] [O]

[Adresse 2]

[Localité 6]



représentée par Me Christophe NEVOUET de la SELEURL CNE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0106



APPELANT



****************



S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIETE D'AVOCATS

[Adresse 1]

[Localité 7]



représentée par Me Laurent LECANET de l'ASSOCIATION LECANET & LINGLART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P554



INTIMEE



****************



LE PROCUREUR GENERAL

Cour d'appel De Versailles

[Adresse 3]

[Localité 4]

non comparant



Monsieur LE BATONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

[Adresse 2]

[Localité 5]

non comparant



PARTIES INTERVENANTES



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue le 27 Juin 2023, en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN











La société Ernst & Young société d'avocats, dont le siège social se situe [Adresse 1] à [Localité 7], dans le département des Hauts-de-Seine, est une société d'avocats. Elle emploie plus de dix salariés.



La convention collective applicable est celle des cabinets d'avocats (avocats salariés) du 7 février 1995.



Mme [Z] [O] a été engagée par la société Ernst & Young société d'avocats, en septembre 2007, en qualité d'avocate salariée, au sein du département fiscalité.



Elle a démissionné en février 2012.



Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein signé le 6 août 2013 à effet au 2 septembre 2013, Mme [O] a été de nouveau engagée par la société Ernst & Young société d'avocats en qualité d'avocat salarié avec une qualification interne d'executive director (directeur associé), au sein du département fiscalité, avec une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 8 334 euros sur 12 mois.



Mme [O] [Z] a été en congé maternité :

- du 12 novembre 2014 au 13 avril 2015, 

- du 26 juin 2016 au 2 janvier 2017,

- du 13 juillet 2019 au 13 mars 2020.



Par courrier du 8 septembre 2020, la société Ernst & Young société d'avocats a convoqué Mme [O] à un entretien préalable à licenciement fixé au 18 septembre 2020.



Par courrier recommandé en date du 24 septembre 2020, la société Ernst & Young société d'avocats a notifié à Mme [O] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

'Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 18 septembre dernier au cours duquel vous vous êtes présentée pour nous fournir vos observations aux griefs qui vous ont été exposés. 

Les explications que nous vous avez fournies ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. 

En votre qualité de directeur associé au sein de notre organisation, nous attendons de votre part, compte tenu de votre niveau de responsabilité et d'expérience, que vous parveniez à être une pièce maîtresse de notre développement en détectant et en transformant des opportunités que vous auriez été en mesure d'identifier. 

En effet, outre le fait d'être en mesure de traiter les dossiers pour le compte de notre équipe en vous appuyant sur les équipes et moyens mis à votre disposition, vous avez un rôle essentiel à jouer dans le cadre du chaînage auprès de nos clients mais également pour déterminer des nouvelles opportunités en participant à des actions de notoriété ou encore en développant des synergies avec les différents acteurs intervenant au sein de notre cabinet. 

A cet égard, nous n'avons pas manqué de vous sensibiliser sur ce point en insistant sur le caractère essentiel de cet aspect de vos fonctions et nous vous avons fourni tout notre support afin que vous puissiez y parvenir dans la mesure où vous occupez le grade le plus élevé au sein de notre organisation avant une éventuelle cooptation à une position d'associée. 

Ainsi, alors même que nous avons toujours insisté sur ce point et sur la nécessité de vous investir dans un développement de votre activité et de celle du cabinet, nous avons dû constater que vous n'avez pas su mener les actions adéquates afin d'atteindre les objectifs qui vous ont été fixés et nos attentes compte tenu de la position que vous occupez au sein de notre organisation. 

De fait, nous devons constater que depuis plus de trois exercices, vos résultats demeurent extrêmement décevants, sans que vous ne parveniez à entendre nos griefs à cet égard et que vous parveniez à redresser la situation. 

Dans ce contexte, nous attendions que vous teniez compte des messages qui vous avaient été adressés pour que vous soyez en mesure d'embrasser la plénitude de vos fonctions, sans pour autant que vous y parveniez alors même que vous ne pouviez ignorer nos attentes à cet égard compte tenu des commentaires ressortant de vos dernières évaluations. 

Nous vous avons ainsi particulièrement sensibilisée sur le fait que nous attendions de votre part que vous effectuiez les actions nécessaires afin de vous permettre de gagner en visibilité au sein de notre organisation et d'être ainsi de mesure de profiter des synergies qu'une structure telle que la nôtre, surtout au niveau européen, est susceptible de vous offrir pour atteindre vos objectifs. 

Nous vous avons également fait part de la nécessité de diversifier votre domaine d'intervention et surtout votre portefeuille de clients afin d'élargir vos opportunités de développement et répondre ainsi à nos attentes, ce qui aurait été un moyen de renouveler vos contacts et d'étendre ainsi vos possibilités d'actions. 

Pour autant, malgré les efforts que nous avons réalisés pour vous placer dans les meilleures conditions pour atteindre des résultats à la hauteur de nos attentes, vous vous êtes placée dans une situation d'attentisme sans chercher à développer vous-même votre activité et celle de notre cabinet ni nous fournir une stratégie claire pour agir de manière efficiente et renouer avec une dynamique positive de croissance. 

Ainsi, alors même que vous disposez d'une parfaite connaissance du mode de fonctionnement de notre cabinet, vous devez nécessairement connaitre les attendus de votre poste et notamment la nécessité de vous investir dans une démarche de développement de qualité supposant que vous jouiez un rôle actif et preniez des initiatives plutôt que vous reposer sur un portefeuille de prospects qui n'est pas suffisamment diversifié. 

A cet égard, nous n'avons eu de cesse de vous rappeler que vous ne devriez pas vous consacrer à un seul client comme vous avez pu le faire au cours des dernières années et que vous auriez dû chercher à multiplier les démarches pour vous permettre de renouer avec une dynamique positive. 

Or, en vous focalisant sur un client unique, vous ne pouvez en aucune manière assurer le renouvellement attendu et renouer avec une perspective de croissance alors même que le taux de nouveau clients demeure bien en deçà de nos attentes. 

La nécessité de vous investir afin de rebondir était d'autant plus importante que vous avez pu connaitre des échecs lors du déploiement de l'offre PCS en région ou encore lors de vos tentatives de rapprochement avec les notaires qui n'ont pu prospérer du fait d'un manque de persévérance et de dynamisme commercial. 

Pour autant, vous n'avez pas su rebondir et modifier votre mode de fonctionnement pour atteindre les objectifs attendus de la part d'une collaboratrice de votre niveau d'expérience. 

Ainsi, nous ne pouvons, dès lors, que déplorer que vous ne parveniez pas à tirer parti des différentes possibilités que vous aviez pour rebondir et connaitre une croissance de vos résultats qui demeurent toujours insuffisants.

A ce titre, vous n'avez pas su bâtir un réseau d'influence suffisamment large au sein de notre organisation et encore moins à l'extérieur du cabinet où vous manquez de visibilité, ce qui ne peut que compromettre les capacités de synergies et en conséquence le développement de votre activité et celle du cabinet. 

Ainsi, vous persistez à travailler en silo avec les mêmes personnes sans chercher à diversifier vos interlocuteurs, ce qui ne manque pas de pénaliser vos opportunités de développement alors même que vous ne faites aucune démarche auprès des différents prescripteurs au sein de notre organisation qui pourraient vous conduire à redresser une situation bien compromise depuis plusieurs exercices. 

Votre absence de toute volonté de renouer avec une démarche positive dans ce domaine est d'autant plus attestée que vous n'avez effectué aucune démarche de notoriété qui aurait pu vous permettre de gagner en visibilité et corriger une situation que nous ne pouvons plus tolérer compte tenu du rôle que vous devez jouer au sein de notre organisation. 

Ainsi, nous ne pouvons que regretter que vous n'ayez rédigé aucun article ni contribué à aucune publication particulière qui aurait permis de vous donner de l'audience et d'accroitre le knowledge de PCS, ce qui est totalement anormal. 

En effet, vous vous trouvez de ce fait dans une situation d'échec dans la mesure où vous n'avez pas su assumer la plénitude de vos fonctions avec un niveau de développement bien en deçà de vos objectifs, ce que vous ne pouviez ignorer. 

Nous vous rappelons en effet que sur l'exercice FY19, nous attendions que vous réalisiez 600 000 euros de production. Vous n'avez atteint que 66 % de vos objectifs avec une marge de 46 %, ce qui est bien en deçà de nos attentes. 

En termes de ventes, vous avez connu une baisse de 47 % par rapport à l'année précédente en réalisant un chiffre d'affaires de 269 230 euros, ce qui est pour le moins inquiétant. 

Ainsi, nous n'avions pas manqué de souligner que votre performance au cours de cet exercice était en baisse, supposant que vous deviez redresser la situation de manière extrêmement rapide. 

Pour autant, nous devons constater que la situation n'a nullement été corrigée au cours de l'exercice FY 20 dans la mesure où vous n'avez atteint que 32 % de vos objectifs en termes de production. Votre marge est également en baisse à 40 %. 

En termes de ventes, vous avez connu une nouvelle baisse de 38 % dans la mesure où vous n'avez réalisé que 166 246 euros de chiffre d'affaires, ce qui est bien éloigné de celui que vous aviez pu réaliser au cours de l'exercice FY18. 

Nous avons une nouvelle fois été contraints de constater que votre performance était en baisse à l'issue de l'exercice FY20 et que nous ne pouvions plus tolérer cette progression. 

Pour autant, nous devons constater que nous sommes désormais dans une impasse dans la mesure où vous ne mettez en 'uvre aucun moyen pour parvenir à redresser vos résultats et que vous ne prenez aucune initiative en ce domaine. 

Nous sommes d'autant plus désespérés par la situation que dans le même temps, nous avons cherché à vous associer aux différents plans d'actions mis en place au sein de PCS au fil des exercices sans que vous ne parveniez à vous les approprier et à les déployer pour obtenir quelques succès que nous n'avons jamais constatés. 

Dès lors, force est de constater que vous connaissiez une diminution de vos résultats au cours des deux derniers exercices sans que vous n'ayez réussi à mettre en 'uvre les actions vous permettant de remédier à cette situation et à renouer avec une courbe positive de croissance. 

Pour autant, vous n'avez pas jugé utile de mener une réflexion sur le rôle que vous devez jouer au sein de notre cabinet alors même que nous n'avons pas ménagé nos efforts afin de vous faire prendre conscience de l'impérieuse nécessité de vous ressaisir pour parvenir au niveau attendu, sans que vous ne jugiez utile de modifier votre état d'esprit et de vous positionner différemment à l'égard de votre pratique professionnelle qui n'a pas été suffisamment efficace. 

Nous ne pouvons donc que regretter que vous vous soyez contentée des résultats actuels sans chercher des solutions alternatives permettant de remédier à une situation ne correspondant nullement à nos objectifs de développement dans un marché particulièrement concurrentiel. 

Alors que nous vous avons donné tous les moyens pour vous permettre de mener à bien ce rôle de développement qui constituait, un aspect fondamental de votre poste, nous devons constater que malgré nos alertes, votre présence auprès de nos clients et prospects est demeurée insuffisante et que vous n'avez pas voulu mener les actions nécessaires pour permettre de favoriser notre développement. 

De ce fait, nous devons en conclure qu'il n'existe aucune perspective d'amélioration alors même que nous avons fait preuve de patience à votre égard, sans que vous ne parveniez à modifier votre attitude. 

Nous sommes par conséquent contraints de vous notifier votre licenciement dans la mesure où il est incontestable que vous ne parvenez pas à assumer les exigences de votre poste ni répondre à nos attentes notamment s'agissant de vos résultats qui demeurent en deçà de vos objectifs sans que vous ne démontriez les qualités nécessaires pour redresser une situation jugée insuffisante.» 



Par requête en date du 2 avril 2021, Mme [O] a saisi le Bâtonnier de l'ordre des avocats des Hauts-de-Seine aux fins d'obtenir son arbitrage.



Un procès-verbal de non-conciliation a été établi le 14 juin 2021.



A l'audience du 9 décembre 2021, Mme [O] a demandé au Bâtonnier :

Au titre de la rupture du contrat de travail, de juger son licenciement nul et subsidiairement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et de condamner la société Ernst & Young à lui payer les sommes suivantes : 

- 150 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement 

100 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 75 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination, 

- 25 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, 

- 12 244,78 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 1 224,48 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 8 163,18 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

Au titre de l'exécution du contrat de travail, de condamner la société Ernst & Young à lui payer les sommes suivantes : 

- 4 100 euros bruts de rappel de salaires au titre de l'augmentation annuelle fixe dont elle a été privée à ses retours de congés maternité,

- 410 euros bruts de congés payés afférents,

- 74 977,99 euros à titre de rappel de salaires correspondant au nombre de jours supplémentaires travaillés,

- 7 497,80 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 409,69 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre des prélèvements opérés par la société sur son salaire pendant son congé maternité outre 340,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 75 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

En tout état de cause de :

- condamner la société Ernst & Young à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que ces sommes porteront intérêt aux taux légal dans le cadre des dispositions des articles 

1153 et suivants du code civil,

- ordonner l'exécution provisoire,

- condamner la société Ernst & Young aux entiers dépens en ce compris les frais éventuels d'exécution forcée de la décision à intervenir.



La société Ernst & Young avait demandé de :

- à titre principal, débouter Mme [O] de l'intégralité de ses demandes,

- à titre subsidiaire, ramener les demandes de Mme [O] à de plus justes proportions,

- en tout état de cause, condamner Mme [O] à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Par décision rendue le 15 mars 2022, le délégué du Bâtonnier des Hauts-de-Seine a condamné la société Ernst & Young société d'avocats à payer à Mme [O], avec intérêts légaux courant à compter de la saisine du Bâtonnier (le 19 juillet 2021) pour l'ensemble des chefs de condamnations :

- la somme de 55 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- la somme de 4 100 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à l'augmentation annuelle fixe dont Mme [O] a été privée à ses retours de congés de maternité, outre la somme de 410 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- la somme de 3 409,69 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux prélèvements opérés par la société Ernst & Young société d'avocats sur le salaire de Mme [O] pendant son congé maternité, outre la somme de 340,96 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il a débouté Mme [O] du surplus de ses demandes, fins, écrits et conclusions et débouté la société Ernst & Young société d'avocats de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Mme [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 8 avril 2022.



Le bâtonnier des Hauts de Seine a été avisé de l'instance le 14 avril 2022.



Le procureur général a eu communication de l'affaire le 15 juillet 2022.



Par conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 23 juin 2023, Mme [O] demande à la cour de :

* infirmer la décision d'arbitrage rendue le 15 mars 2022 par le délégué du Bâtonnier en ce qu'il a :

- jugé que Me [O] n'avait pas été victime de discrimination,

- jugé que le licenciement de Me [O] ne produisait pas les effets d'un licenciement nul,

- débouté Me [O] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- limité les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 

55 000 euros nets,

- débouté Me [O] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination à hauteur de 

75 000 euros nets,

- débouté Me [O] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct à hauteur de 25 000 euros nets,

- débouté Me [O] de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 12 244,78 euros bruts et des congés payés afférents de 1 224,48 euros bruts,

- débouté Me [O] de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 8 163,18 euros nets,

- débouté Me [O] de sa demande de rappel de salaires correspondant au nombre de jours supplémentaires travaillés, à hauteur de 74 977,99 euros bruts, et des congés payés afférents de 

7 497,80 euros bruts, et subsidiairement de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 

75 000 euros nets,

- débouté Me [O] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé à hauteur de 

75 000 euros nets,

* confirmer la décision d'arbitrage rendue le 15 mars 2022 par le délégué du Bâtonnier en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de Me [O] était sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Ernst & Young à verser à Mme [O] : 

. 4 100 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre de l'augmentation annuelle fixe dont la salariée a été privée à ses retours de congés de maternité, 

. 410 euros bruts de congés payés afférents,

. 3 409,69 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre des prélèvements opérés par la société sur le salaire de Me [O] pendant son congé maternité, outre 340,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 55 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* En conséquence, et statuant à nouveau :

Au titre de la rupture du contrat de travail

- juger le licenciement de Me [O] nul et subsidiairement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Ernst & Young à payer à Me [O] les sommes suivantes :

.145 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et subsidiairement 100 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 75 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

. 25 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct,

. 25 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

. 12 244,78 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 224,48 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 8 163,18 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

Au titre de l'exécution du contrat de travail

- condamner la société Ernst & Young à payer à Me [O] les sommes suivantes :

. 4 100 euros bruts de rappel de salaires au titre de l'augmentation annuelle fixe dont la salariée a été privée à ses retours de congés maternité,

. 410 euros bruts de congés payés afférents,

. 20 000 euros bruts de rappel de salaire au titre de la rémunération variable,

. 2 000 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 74 977,99 euros de rappel de salaires correspondant au nombre de jours supplémentaires travaillés et, subsidiairement, 75 000 euros à titre de dommages-intérêts,

. 7 497,80 euros au titre de congés payés afférents,

. 3 409,69 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre des prélèvements opérés par la société sur le salaire de Me [O] pendant son congé maternité, outre 340,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 75 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

En tout état de cause

- débouter la société Ernst & Young de l'ensemble de ses demandes et notamment de sa fin de 

non-recevoir,

- condamner la société Ernst & Young à verser à Me [O] la somme de 3 500 euros nets aux titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 juin 2023, la société Ernst & Young société d'avocats demande à la cour de :

* recevoir EY Société d'avocats [sic] en ses écritures et l'y déclarer bien fondée, 

En conséquence, 

* déclarer les demandes de Mme [O] relatives à son bonus, les congés payés y afférents et les dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité irrecevables comme étant des demandes nouvelles et à défaut l'en débouter, 

* confirmer le jugement de première instance [sic] en ce qu'il a débouté Mme [O] de : 

- ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

- sa demande de dommages et intérêts pour discrimination, 

- sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, 

- sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférent, 

- sa demande de complément d'indemnité de licenciement, 

- sa demande de rappel de salaire correspondant au nombre de jours supplémentaires travaillés et de congés payés y afférents et à titre de dommages et intérêt à hauteur de 75 000 euros nets, 

- sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

* infirmer le jugement en ce qu'il a condamné EY société d'avocats à : 

- des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- un rappel de salaire au titre de l'augmentation annuelle fixe au retour de congés maternité et les congés payés y afférents, 

- un rappel de salaire au titre des prélèvements opérés par la société et les congés payés y afférents, 

- une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Statuant à nouveau, 

* débouter Mme [O] de l'intégralité de ses demandes, 

A titre subsidiaire, 

* ramener les demandes de Mme [O] à de plus justes proportions, 

En tout état de cause, 

* condamner Mme [O] à verser à EY société d'avocats, la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés par 

Me Laurent Lecanet. 



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



MOTIFS DE L'ARRET



Mme [O] expose qu'elle a accompli ses fonctions à la plus grande satisfaction de la société Ernst & Young depuis son embauche mais qu'elle a été confrontée à des manquements graves et persistants de la part de son employeur dans l'exécution de son contrat de travail, liés à une discrimination à raison de ses congés de maternité successifs et à une charge de travail très importante la contraignait notamment à travailler au delà de son forfait jour. Elle conteste en outre son licenciement. 



Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail 



1 - sur le rappel de salaire au titre de l'augmentation annuelle



Mme [O] demande condamnation de la société à lui payer la somme de 4 100 euros outre les congés payés afférents en raison du fait qu'à ses retours de congés de maternité, elle n'a pas bénéficié des augmentations de sa rémunération fixe de 600 euros prévues par le guide Ernst & Young de la parentalité.



La société répond qu'aucun reproche ne peut lui être fait pour les exercices fiscaux (FY) 2015 et 2017 dès lors que le guide de la parentalité a connu plusieurs évolutions et que ce n'est qu'en 2019 qu'il a prévu une augmentation automatique de 600 euros à la fin du congé de maternité et non au moment du retour effectif des collaboratrices ; que Mme [O] a bien été augmentée de 50 euros par mois à compter du mois de février 2020.



L'article L. 1225-26 du code du travail dispose que 'En l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant des garanties d'évolution de la rémunération des salariées pendant le congé de maternité et à la suite de ce congé au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent article, cette rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, est majorée, à la suite de ce congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise.

Cette règle n'est pas applicable aux accords collectifs de branche ou d'entreprise conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.' 



En l'espèce, Mme [O] revendique le bénéfice des dispositions du 'guide de la parentalité chez EY' qu'elle produit en pièce 36, qui prévoit en page 15, paragraphe II - La reconnaissance de votre performance que : 'Rémunération fixe : une salariée de retour d'un congé de maternité non précédé ou suivi d'un arrêt maladie ou d'un congé parental recevra une augmentation de salaire au moins égale à la moyenne de celle de ses pairs du même grade' et au titre d'un 'coup de pouce' : 'EY fait bénéficier ses collaboratrices de retour de congé de maternité ainsi que ses collaboratrices et collaborateurs de retour de congé d'adoption, d'une augmentation de salaire fixe annuel de 600 euros bruts, à compter du mois de retour effectif de congé (soit le mois en cours pour un retour avant le 

15 du mois, sinon le mois suivant). Cette mesure constitue un coup de pouce durable lié à l'arrivée d'un enfant dans le foyer. Elle est complémentaire et décorrélée des mesures de reconnaissance de la performance annuelle.'



Ainsi que l'invoque à juste titre la société, cette version du guide de la parentalité ne date que de 2019 et n'est donc pas applicable aux retours de congés de maternité de Mme [O] qui ont eu lieu en avril 2015 et janvier 2017.



La société produit en pièce 20 le guide de la parentalité dans sa version applicable en 2015, qui prévoit, s'agissant de la rémunération fixe, que "Une revue systématique des évaluations et de la politique salariale est effectuée par les équipes RH métiers préalablement aux annonces des augmentations individuelles de salaire fixe et variable, pour s'assurer d'une égalité de traitement des salariés ayant été en congé de maternité, congé d'adoption.

La salariée reçoit une augmentation lui permettant de rester dans la moyenne de salaire de ses pairs du même grade ayant reçu la même note. 

En l'absence de note, eu égard à la durée de l'absence et au nombre d'heures chargées, c'est la note de l'année précédente qui sera prise en compte pour l'attribution d'une éventuelle augmentation, sous réserve du maintien du niveau de performance individuelle."



Mme [O] n'est donc pas fondée à réclamer une augmentation de 50 euros par mois (600 euros / 

12 mois) au retour de ses congés maternités en avril 2015 et janvier 2017.



Il ressort des bulletins de paie produits en pièce 4 par la salariée qu'elle percevait un salaire mensuel brut de 8 384 euros en janvier 2020 et qu'elle a été augmentée de 50 euros à compter du mois de février 2020, date de la fin de son congé de maternité, son salaire brut mensuel passant alors à 8 434 euros. 



La société ayant appliqué au bénéfice de Mme [O] les dispositions du guide de la parentalité 2019 lorsqu'elles sont entrées en vigueur, Mme [O] doit être déboutée de sa demande de rappel de salaires au titre de l'augmentation annuelle fixe et des congés payés afférents, par infirmation de la décision entreprise.



2 - sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable 



Mme [O] réclame paiement d'une somme de 20 000 euros bruts à titre de rappel des primes des exercices 2020 et 2019 (10 000 euros au titre de chacune de ces années) outre les congés payés afférents en faisant valoir que la société ne lui a pas versé l'intégralité de la rémunération variable qui lui était due en 2016, 2017, 2019 et 2020, sans explications, alors qu'elle avait reçu une rémunération variable en 2015 (13 333 euros) et 2018 (10 000 euros).



- sur la fin de non-recevoir



La société fait valoir en premier lieu que la demande est irrecevable en ce qu'elle est présentée pour la première fois en cause d'appel.



Mme [O] réplique que la demande n'est pas nouvelle dès lors qu'elle a toujours soutenu que la société ne lui avait pas versé l'intégralité de sa rémunération variable et qu'elle a demandé la condamnation de la société sur ce point, sans toutefois chiffrer sa demande.



L'article 122 du code de procédure civile dispose que 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.'



L'article 564 du même code énonce que 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'



L'article 565 du même code dispose que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.'



L'article 566 du code de procédure civile dispose enfin que 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.'



En l'espèce, en première instance, Mme [O] faisait valoir en page 33 de ses écritures (sa pièce n°57) que "la société n'a pas versé l'intégralité de la rémunération variable due à Me [O]" et demandait sa condamnation à lui verser "un rappel de salaire au titre de la rémunération variable dont elle a été injustement privée". Mais dès lors qu'elle n'a ni repris ni chiffré cette demande dans le dispositif de ses écritures, le Bâtonnier n'en était pas saisi.



Formulée pour la première fois en cause d'appel, la demande en paiement est nouvelle.



Elle est néanmoins recevable en ce qu'elle tend aux mêmes fins que les autres demandes, à savoir obtenir réparation des prétendus manquements de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail.



La fin de non-recevoir soulevée par la société sera donc rejetée.



- sur le bien-fondé de la demande



La société répond qu'elle n'est pas tenue de verser une prime à chaque exercice, ni le contrat de travail ni la convention collective ne le prévoyant, le contrat de travail n'évoquant qu'une prime de bienvenue et une prime au titre de l'exercice FY 14. Elle explique que Mme [O] n'a pas atteint les objectifs qui lui ont été fixés et qu'elle n'a pas donné satisfaction au cabinet, de sorte qu'elle n'a pas perçu de prime, sauf en 2018 où elle a dépassé ses objectifs et satisfait aux attentes du cabinet. Elle ajoute que la partie variable de la rémunération ne peut être prise en compte dans l'assiette des congés payés. 



Le contrat de travail peut prévoir une part de rémunération qui varie selon l'atteinte de ses objectifs par le salarié. La rémunération variable peut également procéder d'une décision discrétionnaire de l'employeur.



Les objectifs du salarié peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. 



L'employeur peut modifier unilatéralement les objectifs du salarié dans le cadre de plans annuels de rémunération variable, à condition que les objectifs soient raisonnables et que le salarié en soit informé en début d'exercice. 



En cas de litige, il appartient à l'employeur de démontrer que les objectifs fixés étaient réalisables.



En l'espèce, le contrat de travail de Mme [O] prévoit la perception d'une rémunération fixe mensuelle, outre une prime de bienvenue de 8 000 euros et un bonus de 16 000 euros à verser en août 2014 en cas d'accomplissement de 500 heures chargeables avant la clôture de l'exercice le 30 juin 2014.



Il ne prévoit aucune rémunération variable de sorte que toute prime allouée à la salariée par l'employeur a un caractère discrétionnaire.



Mme [O] soutient que le versement d'une prime variable à l'issue de chaque exercice fiscal était expressément prévu pour l'ensemble des salariés, ainsi que cela ressort notamment du guide de la parentalité et du fait qu'elle a reçu une prime en 2015 et en 2018. 



Le guide de la parentalité chez EY prévoit :

- dans sa version applicable à compter de 2015, que "la prime annuelle" versée est évaluée sur la base de la note et du grade/rank de la personne, à 100 % si les conditions de performance sont remplies, au prorata ou non du temps de présence en fonction des grades,

- dans sa version applicable à compter de 2019, que la prime annuelle est attribuée en fonction de la performance de l'année.



Il en ressort que les salariés de la société percevaient en principe une prime annuelle, en fonction de leurs performances individuelles.



Les exercices annuels (FY) couraient du 1er juillet de l'année N au 30 juin de l'année N+1.



Mme [O] a perçu les primes suivantes (sa pièce n°10) :



- au titre du FY 2015 (du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015) : 13 333 euros de prime alors qu'un objectif de production de 200 000 euros lui avait été fixé et que la facturation réalisée a été de 208 562 euros et la production réalisée de 185 756 euros, ayant été en congé de maternité du 12 novembre 2014 au 

13 avril 2015, 



- au titre du FY 2016 (du 1er juillet 2015 au 30 juin 2016), aucune somme, son objectif de production de 300 000 euros n'ayant été rempli qu'à hauteur de 275 554 euros pour la facturation réalisée,



- au titre du FY 2017 (du 1er juillet 2016 au 30 juin 2017), aucune somme, son objectif de 

280 000 euros n'ayant été rempli qu'à hauteur de 135 102 euros pour la facturation réalisée, alors qu'elle a été en congé de maternité du 26 juin 2016 au 2 janvier 2017,



- au titre du FY 2018 (du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018), une prime de 10 000 euros alors que son objectif de 400 000 euros a été dépassé puisqu'elle a réalisé une facturation de 557 235 euros,



- au titre du FY 2019 (du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019), aucune somme, son objectif ayant été de 

600 000 euros et la facturation réalisée de 390 443 euros, la production réalisée étant de  400 018 euros,



- au titre du FY 2020 (du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020), aucune somme, alors que son objectif fixé à 600 000 euros, proratisé à 200 000 euros, a été réalisé à hauteur de 202 181 euros pour la facturation, la salariée ayant été en congé de maternité du 13 juillet 2019 au 13 mars 2020, une période de confinement ayant suivi. 



La société n'explique pas en quoi les objectifs fixés à Mme [O] étaient réalistes et atteignables. 



La cour observe cependant que bien que Mme [O] ait été absente au cours du FY 2015, elle a dépassé son objectif de 200 000 euros. En conséquence, un objectif de 300 000 euros pour le FY 2016 n'était pas irréalisable pour une salariée qui n'a pas été absente. Mme [O] ne revendique aucune somme au titre de cet exercice. 



L'objectif du FY 2017 a été fixé à 280 000 euros alors que la réalisation du FY 2016 avait été de 

275 000 euros, de sorte que l'objectif ne parait pas irréalisable. Il n'a pas été atteint même au prorata de l'absence de la salariée la moitié du temps, de sorte qu'aucune prime n'a été versée et Mme [O] ne forme aucune demande à ce titre.



L'objectif du FY 2018 a été nettement augmenté (400 000 euros) mais il a été dépassé, de sorte qu'il n'était pas irréalisable et que Mme [O] a reçu une prime variable.



L'objectif FY 2019 de 600 000 euros n'apparaît pas irréalisable compte tenu de la performance de l'exercice antérieur (557 235 euros) et il n'a pas été réalisé, de sorte qu'aucune prime n'est due.



L'objectif du FY 2020 a cependant été réalisé. 



Il convient en conséquence d'allouer à Mme [O] une rémunération variable de 10 000 euros au titre du FY 2020, correspondant à ce qu'elle pouvait attendre en ayant rempli ses objectifs.



Les parties s'opposent sur le point de savoir si cette rémunération doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payés. 



Or, la prime étant non forfaitaire mais versée en contrepartie du travail de la salariée réalisé pour atteindre ses objectifs, en dehors des périodes de congés, elle est comprise dans l'assiette de calcul des congés payés. Il convient en conséquence d'allouer à Mme [O] la somme de 1 000 euros au titre des congés payés afférents à la prime variable.



3 - sur le rappel de salaire au titre des prélèvements sociaux pendant le congé de maternité



Mme [O] soutient que durant son troisième congé de maternité, la société a opéré des prélèvements indus sur son salaire, pour un montant de 3 409,69 euros dont elle réclame paiement outre les congés payés afférents.



Il ressort des bulletins de salaire de Mme [O] (pièce 4 de la salariée) que du mois d'août 2019 au mois de mars 2020 inclus, la société Ernst & Young société d'avocats a opéré mensuellement des prélèvements intitulés "régul garanties conv.", pour un montant total de 3 409,69 euros, pour lesquels elle ne donne pas plus d'explication que devant le Bâtonnier.



Il convient en conséquence de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a condamné l'employeur à verser à Mme [O] la somme de 3 409,69 euros à ce titre, outre 340,96 euros au titre des congés payés afférents.



4 - sur les demandes formées au titre des jours supplémentaires travaillés



Mme [O] expose qu'elle était soumise à une convention de forfait jours de 218 jours par an mais qu'en raison d'une charge de travail extrêmement lourde, elle a travaillé au-delà de ce plafond, durant des jours de congés ou de RTT, des congés de maladie et de maternité, le samedi et le dimanche, des jours fériés et des jours d'activité partielle liée à la pandémie de la Covid 19 au cours de l'année 2020. Elle demande paiement de la somme de 74 977,99 euros brut correspondant à 161,5 jours supplémentaires travaillés outre les congés payés afférents et à titre subsidiaire une somme de

75 000 euros à titre de dommages et intérêts.



Le dépassement par le salarié du nombre de jours prévus par son forfait n'emporte ni la nullité de la convention de forfait, ni son absence d'effet mais oblige à rémunérer les jours travaillés dépassant le forfait. 



À défaut du paiement de ces jours, le dépassement de forfait ouvre droit au salarié à des dommages-intérêts en application de l'article L. 3121-61 du code du travail.



En l'espèce, le contrat de travail de Mme [O] prévoit qu'elle disposera "dans l'accomplissement de ses missions d'une autonomie d'organisation exclusive de toute durée de travail prédéterminée, sous réserve de respecter les règles relatives au repos quotidien et hebdomadaire (...). En conséquence, conformément aux dispositions conventionnelles, le décompte du temps de travail de Me [Z] [O] s'effectuera sur la base d'une convention de forfait en jours et le nombre maximum de jours travaillés pour exécuter les missions qui lui sont confiées par notre cabinet est fixé à 218 jours, incluant la journée de solidarité, pour une année complète d'activité. (...)."



Le chiffre de 218 jours est traditionnellement obtenu en déduisant du nombre annuel de jours calendaires : les jours de repos hebdomadaires, les jours fériés chômés (hors journée de solidarité), les cinq semaines de congés payés légaux, les congés supplémentaires à caractère collectif et les jours non travaillés accordés au titre du forfait en jours. 



Mme [O] ne remet pas en cause la validité de sa convention de forfait jours mais soutient qu'elle a travaillé au-delà du plafond de 218 jours par an, durant des jours de repos hebdomadaires, des jours fériés, des congés payés légaux et des congés de maladie et de maternité, qui doivent en conséquence lui être payés.



L'article L.3171-4 du code du travail dispose que 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'



Il appartient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Les juges du fond apprécient souverainement le nombre d'heures supplémentaires accomplies et fixent le rappel de salaire dû au salarié sans être tenus de préciser le détail du calcul appliqué.



Au soutien de sa demande en paiement, Mme [O] produit : 



- deux courriels traduisant un rendez-vous téléphonique et un travail produit par Mme [O] en novembre 2016, alors qu'elle était en congé de maternité,



- dans ses écritures, un tableau et la liste précise des jours travaillés correspondant à des congés payés, jours de RTT, congé maladie ou de maternité, des samedis, dimanches et jours fériés, des jours d'activité partielle durant la pandémie de la Covid 19, au titre des années 2018, 2019 et 2020, 



- des courriels de la société rappelant notamment les objectifs de facturation ou concernant un nouveau contrat, envoyés à Mme [O] durant son congé de maternité entre le 3 septembre 2019 et le 

24 février 2020 (pièces 41 et 42),



- ses agendas 2018, 2019 et 2020 (pièces 34, 37 et 39),



- des copies d'écran comportant des listes de mails (pièces 35, 38 et 40),



Ces pièces montrent qu'elle a travaillé durant des jours fériés, de congés payés, de RTT, de week-end, de congé maladie ou de congé de maternité, ainsi que durant la période d'activité partielle liée à la pandémie de la Covid-19. 



La salariée fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux jours de travail dépassant le forfait jour non rémunérés qu'elle prétend avoir accomplis afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



La société réplique en premier lieu qu'elle avait mis en place un système de décompte et de contrôle des jours travaillés (GT&E) reposant sur les déclarations faites par les collaborateurs, que Mme [O] n'a pas déclaré d'heures de travail durant les périodes d'arrêt de maladie, de congés, de week-end ni durant ses congés de maternité, alors que ses accès n'ont pas été coupés, et que les déclarations qu'elle a faites ne font pas ressortir de dépassement. 



Elle produit les feuilles de temps renseignées par Mme [O] pour les FY 2019, 2020 et 2021 (pièces 15, 16 et 17) qui ne comportent aucune déclaration de travail durant les week-end, jours fériés ou de RTT (jours espace temps), de congés maladie ou maternité.



Cependant Mme [O] produit en pièce 56 une attestation de M. [P] [J], qui a occupé le poste d'assistant de gestion de mission pendant 12 ans chez la société Ernst & Young société d'avocats, qui relate que l'accès à l'outil GT&E était bloqué en interne durant les congés de maternité, les périodes de congés et de week-ends, "disposition réglementaire qui ne tenait évidemment pas compte de la réalité et de la spécificité de rôle des avocats vis à vis de leurs clients et des impératifs de délais de l'action juridique."



La société réplique en second lieu que les agendas de Mme [O] comportent de nombreuses réunions auxquelles elle n'a pas participé car elles ont été automatiquement ajoutées à son agenda sans obligation d'y participer. Ainsi, alors que les agendas 2019 et 2020 comportent de nombreuses réunions RIT, Mme [O] n'a assisté qu'à 5 de ces réunions en 2019 et 5 en 2020 (pièce 10 de la société).



La société indique en troisième lieu que les messages électroniques produits par Mme [O], qui sont illisibles, ne sont pas probants pour établir un travail supplémentaire dès lors que la salariée disposait d'une autonomie importante dans l'exercice de ses fonctions et travaillait selon ses propres convenances ; qu'elle se montrait assez réticente à recourir à l'ensemble des collaborateurs du groupe PCS Paris afin de déléguer efficacement et avait pris l'habitude d'organiser ses journées en fonction de ses contraintes personnelles et familiales, aboutissant à ce que ses horaires puissent apparaître comme étant atypiques.



L'amplitude de travail d'un salarié ne peut être déduite des seuls horaires d'envoi et/ou de réception de courriels, qui ne justifient pas que le salarié était occupé à des tâches professionnelles durant tout le temps qui les sépare.



En l'espèce, Mme [O] produit en pièces 35, 38 et 40 des copies d'écran de sa messagerie concernant les années 2018, 2019 et la période courant du 27 avril au 31 juillet 2020, illisibles sans loupe et dont le contenu n'est pas reproduit autrement que par les tous premiers mots du message, qui montrent qu'elle a envoyé des courriels certains jours de congés payés, de maladie ou de RTT, des samedis ou dimanches. 



Pour autant, ils ne témoignent pas de journées de travail continues en ce que par exemple, s'agissant des jours de travail revendiqués par Mme [O] :

- un seul courriel a été envoyé le 16 février 2018, jour de congé payé,

- des courriels n'ont été envoyés le 19 février 2018, jour de congé payé, qu'entre 16h45 et 16h59 puis deux courriels à 23h32,

- quelques séries de messages ont été envoyées le samedi 31 mars à 18h puis à 23h32,

- un seul message a été envoyé le 2 avril 2018, jour férié, à minuit 07,

- des messages n'ont été énvoyés qu'entre 22h18 et 23h12 le samedi 9 juin 2018 et à 18 h et entre 

22h49 et 23h12 le dimanche 10 juin,

- seuls quelques messages ont été envoyés en fin d'après-midi ou en fin de matinée les 24 juillet 2018, jour de RTT, 26 et 27 juillet 2018, 3 et 10 août 2018, jours de congés payés, le dimanche 7 juin 2020.



Si plus de messages ont été envoyés durant certains jours de congés, de RTT ou de maladie en 2018, 2019 ou 2020, dès lors que leur contenu n'est pas reproduit, la cour ne peut apprécier s'il s'agissait de fournir un réel travail ou de répondre rapidement à une sollicitation sans en avoir l'obligation.



Enfin, aucun courriel n'est produit pour les périodes du 26 février 2020 au 16 avril 2020 et du 6 au 

28 août 2020, l'agenda de la salariée notant le nombre de courriels traités chaque jour ne rapportant pas de manière probante le travail réalisé.



S'agissant de la période d'activité partielle liée à la pandémie de Covid-19, du 29 avril 2020 au 23 juillet 2021, les courriels que produit Mme [O] montrent qu'elle a souvent travaillé plus d'une 

demi-journée lors de jours où elle était censée être en congé partiel. Néanmoins, d'une part elle était autonome et libre de l'organisation de son temps de travail et d'autre part, le contenu des courriels n'est pas connu et ne permet pas de mesurer le travail accompli.



S'agissant du travail effectué durant son troisième co