TA86 · 1ère chambre — 3 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 23 juin 2021 et le 10 mars 2023, M. B A, représenté par la SCP d'avocats KPL, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler le contrat d'occupation du module commercial n°3 conclu entre la commune de Saint-Denis-d'Oléron (Charente-Maritime) et la société par actions simplifiée (SAS) Green Bike ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Denis-d'Oléron une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 -  il présente un intérêt à agir en sa qualité de candidat évincé à la consultation effectuée par la commune en vue de l'attribution de la convention d'occupation du module commercial n°3 ;  
 -  la commune n'ayant procédé à aucune mesure de publicité relative à la conclusion du contrat et aux modalités de sa consultation, aucun délai de recours contentieux n'a pu courir à son encontre ; 
 - l'acte attaqué n'a pas été joint à sa requête faute pour la commune de le lui avoir adressé en dépit de ses demandes ; 
 - la décision est entachée d'un défaut de consentement de la commune dès lors qu'elle n'a pas été prise par le maire mais par la commission d'attribution des conventions d'occupation temporaire du domaine public et qu'en toute hypothèse, le maire n'était pas compétent pour conclure le contrat, à défaut d'habilitation par le conseil municipal ;  
 - à supposer que les lettres du 21 décembre 2020 et du 9 février 2021 soient regardées comme manifestant l'existence d'une décision de rejet de son offre et d'attribution du contrat émanant non pas de la commission d'attribution des conventions d'occupation temporaire du domaine public, mais bien du maire, il ressort de ces courriers que celui-ci s'est considéré à tort comme lié par l'avis de cette commission ; 
 - la commune a dénaturé les pièces constitutives des offres en présence en lui attribuant une note de 138,4 contre 183 à son concurrent ; 
 - la procédure de mise en concurrence n'est ni impartiale, ni transparente et n'a pas permis l'égalité des candidats en ce que les critères de cohérence du projet et financiers sont imprécis et ont laissé une marge d'appréciation discrétionnaire à la commune de Saint-Denis-d'Oléron ; le critère " offre proposée " par lequel la commune entendait apprécier " la cohérence du projet par rapport au lieu avec une variante sur l'amélioration qualitative de l'offre à présenter avec l'offre de base " est excessivement imprécis en ce qu'il ne permet pas de connaître clairement ce que la commune attendait des candidats à l'attribution du contrat tant au regard de l'offre de base que de la variante ; le critère financier ne permet pas de comprendre la distinction qu'entendait opérer la commune entre la " viabilité économique du projet " et les " garanties financières du pollicitant " ; 
 - la variante sur l'amélioration qualitative de l'offre est considérée comme un sous-critère de sélection quand elle aurait dû être appréciée comme l'offre de base avec des critères et des sous-critères propres ; en outre, la société attributaire n'a proposé aucune variante en sus de son offre de base alors qu'elle a obtenu le maximum de points sur ce critère ; elle n'a pas davantage adressé le compte d'exploitation sur trois ans, qui était exigé par le cahier des charges, rendant impossible l'appréciation du critère volet financier, en l'absence de tout autre élément de cette nature dans les documents fournis ;  
 - l'offre de la société attributaire est dénaturée dès lors, d'une part, que la commune lui a attribué une note de 14,20/17, alors que celle-ci n'envisageait qu'une activité relative à la location, la réparation et la vente de cycles sans aucunement évoquer la moindre activité afférente à des " matériels divers et outillages, vente d'articles en tous genres, articles de plage et de camping, article de sport et de détente " et, d'autre part, qu'elle lui a attribué la note de 17,75/20 au titre du sous-critère " produits locaux " alors que son dossier de candidature ne fait pas état de la commercialisation des produits locaux ; 
 - la durée de la convention de douze ans est excessive à l'aune des critères de l'amortissement des investissements projetés et de la rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, d'autant que la société attributaire ne fournit aucun élément financier pour déterminer la durée nécessaire du contrat ;  
 - l'absence de production d'un compte prévisionnel d'exploitation ainsi que du moindre élément financier relatif aux investissements projetés par l'attributaire à l'appui de son dossier de candidature ne permet pas de démontrer que la durée de 12 ans du contrat litigieux ne serait pas excessive au regard des exigences de l'article L. 2122-2 du code général de la propriété des personnes publiques. 
 Par deux mémoires en défense enregistrés le 28 février 2023 et le 14 avril 2023, la commune de Saint-Denis-d'Oléron, représentée par Me Brossier, conclut, à titre principal, au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de M. A la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, à titre subsidiaire, si des illégalités étaient retenues par le tribunal, d'inviter les parties à les régulariser ou, en cas d'impossibilité, de ne résilier ou de n'annuler le contrat qu'avec un effet différé de quatre mois. 
 Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Un courrier a été adressé le 17 mars 2023 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la période à laquelle il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et leur précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourrait être close dans les conditions prévues par les derniers alinéas des articles R. 613-1 et R. 613-2 du code de justice administrative. 
 Par ordonnance du 4 juillet 2023, la clôture d'instruction a été fixée le même jour. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code générale de la propriété des personnes publiques ; 
 - le code général des collectivités territoriales ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Leloup, 
 - les conclusions de M. Revel, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Kolenc, représentant M. A, et de Me Brossier, représentant la commune de Saint-Denis-d'Oléron. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Saint-Denis-d'Oléron (Charente-Maritime) a lancé le 2 décembre 2020 un appel à candidature pour un contrat d'occupation temporaire du domaine public en vue de l'exploitation de modules commerciaux sur son port de plaisance. S'agissant de l'occupation du module numéro trois, deux entreprises se sont portées candidates, à savoir M. B A, sous l'enseigne " Loca Loisirs ", qui, au titre d'une convention signée en 2006, occupait jusque-là ce local, et la société par actions simplifiée (SAS) Green Bike. M. A conteste le contrat d'occupation du module commercial n°3 conclu entre la commune de Saint-Denis-d'Oléron et la SAS Green Bike. 
 2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Par ailleurs, saisi ainsi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales : " Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier () 6° De souscrire les marchés, de passer les baux des biens et les adjudications des travaux communaux dans les formes établies par les lois et règlements (). ".   
 4. Si le courrier du maire de Saint-Denis-d'Oléron adressé à M. A le 21 décembre 2020 lui indique que sa proposition n'a pas été retenue " suite aux décisions de la commission ", l'arrêté n°D-139/2020 portant attribution des conventions d'occupation du domaine public des modules commerciaux du port de plaisance et de la buvette de la plage, mentionne simplement pour visa l'avis de la commission d'attribution des conventions d'occupation du domaine public du 17 décembre 2020, tandis que la formulation de son article 1er, qui dispose que " l'attribution des conventions d'occupation du domaine public pour l'occupation de modules commerciaux du port de plaisance et de la buvette de la plage a été décidée ainsi qu'il suit : "  ne saurait être interprétée comme signifiant que la décision a été prise par la commission d'attribution. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que le maire se serait cru tenu par l'avis susmentionné de la commission d'attribution. Enfin aux termes de l'article 4 de la délibération du conseil municipal du 26 mai 2020 produite par le défendeur, la compétence " de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés () " est déléguée au maire par le conseil municipal. Par suite le requérant n'est pas, en tout état de cause, fondé à soutenir que l'auteur de la décision d'attribuer le contrat était incompétent, ni qu'il aurait agi en situation de compétence liée. 
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2122-1-1 du code général de de la propriété des personnes publiques : " Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. () ". Aux termes de l'article L. 2122-2 du même code : " L'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire. Lorsque le titre mentionné à l'article L 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ". 
 6. D'une part, il résulte de l'instruction et, en particulier, des mentions du cahier des charges relatives aux critères, portées dans le paragraphe relatif à la sélection de l'offre, que les deux critères, " cohérence du projet par rapport au lieu avec une variante sur l'amélioration qualitative de l'offre à présenter avec l'offre de base " et la " viabilité économique du projet, montant des investissements prévus, garanties financières du pollicitant " sont, contrairement à ce que soutient le requérant, dépourvus de toute ambiguïté et suffisamment compréhensibles par les candidats.  
 7. D'autre part, une variante consiste en des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. En l'espèce, et même si le cahier des charges faisait état d'une " variante sur l'amélioration qualitative de l'offre à présenter avec l'offre de base () ", il résulte de ces stipulations que les candidats à la consultation n'avaient pas à proposer à ce titre des modifications de spécifications prévues dans la solution de base, mais de simples prestations complémentaires à cette offre. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la notation de cette " variante " est inopérant. 
 8. Enfin, et contrairement à ce que soutient le requérant, la SAS Green Bike a présenté dans son dossier de candidatures un certain nombre d'éléments, comme des propositions de circuit à la clientèle sur plusieurs jours ou encore une synergie avec son établissement de La Rochelle pour faciliter le dépôt des vélos sur l'île et les circuits touristiques au départ du continent. Par suite le requérant n'est pas fondé à soutenir que la société attributaire n'a proposé aucune " variante " par rapport à l'offre de base, ni, en tout état de cause, que sa proposition a été dénaturée. 
 9. En troisième lieu, aux termes de l'article 2 du cahier des charges de l'avis d'appel à candidatures : " le présent avis concerne la mise à disposition d'un module commercial n°3 à usage de location, vente, réparation de vélos, cycles, matériel divers et outillage, vente d'articles en tous genres, articles de plage et de camping, articles de sport et de détente ". L'article 6 dans son paragraphe relatif à la sélection, prévoit que les propositions seront étudiées au regard des critères de l'offre proposée et du volet financier. Ces stipulations n'impliquaient pas nécessairement que le candidat propose un projet ayant pour objet la vente d'articles en tous genres. 
 10. En outre, le sous-critère " gamme de produits ", pour lequel une note supérieure a été donnée à la société attributaire, alors que cette dernière ne proposait que des produits en lien avec l'activité des cycles, tient également compte des différentes propositions faites en la matière, concernant la gamme de cycles. A cet égard, il résulte du dossier de candidature de la SAS Green Bike que celle-ci proposait, notamment, dans ce domaine, une gamme de produits plus diversifiée que celle de son concurrent, avec le souci, par ailleurs, de mettre à disposition de la clientèle, des produits recyclables à plus de 90% ayant une empreinte carbone particulièrement faible. 
 11. Enfin, la société attributaire, en proposant à la location puis à la vente une flotte de cycles électriques produits dans le département voisin de la Vendée, a répondu au sous-critère produits locaux, alors que la société Loca loisirs ne proposait, en la matière, qu'un " choix d'articles de qualités le plus possible de proximité, des produits de fabrication locale en essayant de se démarquer de ce qu'il y a partout ", sans davantage de précisions.  
 12. Par suite les moyens tirés de ce que la commune aurait mal apprécié la gamme de produits et dénaturé l'offre de la société attributaire doivent être écartés. 
 13.  En quatrième lieu, il résulte de l'instruction, d'une part, que la SAS Green Bike a bien produit " une étude financière prévisionnelle sur trois ans " et, d'autre part, que cette étude présente les investissements effectués, le niveau d'emprunt, la rémunération des dirigeants, le résultat de l'exercice ou encore le total des amortissements sur les trois premières années. 
 14.  En dernier lieu, il ne résulte pas des données recueillies et transmises dans le cadre de la proposition de la SAS Green Bike que la durée de 12 ans de la convention d'occupation du domaine public serait excessive. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation du contrat d'occupation du module commercial n°3 conclu entre la commune de Saint-Denis-d'Oléron et la SAS Green Bike. 
 Sur les frais liés au litige : 
 16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Denis-d'Oléron et non compris dans les dépens.  
 D E C I D E: 
 Article 1er : La requête de M. A est rejetée. 
 Article 2 : M. A versera à la commune de Saint-Denis d'Oléron la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. B A, à la commune de Saint-Denis-d'Oléron et à la société par actions simplifiée Green bike. 
 Délibéré après l'audience du 19 septembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Campoy, président, 
 M. Pipart, premier conseiller,  
 M. Leloup premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 octobre 2023. 
 Le rapporteur, 
 signé 
 F. LELOUP 
 Le président, 
 signé 
 L. CAMPOY         La greffière, 
              signé 
 D. GERVIER 
 La République mande et ordonne au préfet de la Charente-Maritime en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour le greffier en chef, 
 La greffière, 
 D. GERVIER 
 N°2101624