Cour d'Appel · Chambre 1-3 — 2 novembre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3



ARRÊT AU FOND 

DU 02 NOVEMBRE 2023



N° 2023/286 













Rôle N° RG 20/13040 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWGC







SNC KAUFMAN ET BROAD PROMOTION





C/



S.E.L.A.R.L. AVOCAT GM

S.E.L.A.R.L. GM

Société ALBERTI

S.A. AXA

SARL GEOCONSULT

S.E.L.A.R.L. [T] [Z] & ASSOCIES

S.C.P. PELLIER - MOLLA

S.A.R.L. SN VIGNA P.A.C.A.

S.A.S. LA SAS SEI



Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

Me Roselyne SIMON-THIBAUD 



Me Elie MUSACCHIA



Me Julie DE VALKENAERE



Me Agnès ERMENEUX 

Me Elie MUSACCHIA 



Me Firas RABHI





Décision déférée à la Cour :



Jugement du tribunal judiciaire de Nice en date du 10 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 16/05158.





APPELANTE



SNC KAUFMAN ET BROAD PROMOTION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Pascal-Yves BRIN de la SELARL SELARL LE ROUX-BRIN, avocat au barreau de MARSEILLE, 





INTIMÉES



S.A. AXA, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 5]



représentée par Me Julie DE VALKENAERE, avocat au barreau de NICE



SOCIÉTÉ ALBERTI, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 4]



représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Jean-Louis DEPLANO de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE, 



S.E.L.A.R.L. [T] [Z], agisant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SARL Société Nouvelle VIGNA PACA en ses fonctions nommé par jugement du tribunal de commerce de FREJUS du 12 octobre 2021, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 1]



représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Jean-louis DEPLANO de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE, 













S.C.P. [S] - MOLLA agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL SN VIGNA PACA, désignée en ses fonctions par jugement du Tribunal de commerce de Frejus du 20 janvier 2020, prise en la personne de Me [X] [S] domiciliée en cette qualité audit siège, [Adresse 6]



représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Jean-louis DEPLANO de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE, 



S.A.R.L. SN VIGNA P.A.C.A. agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 10]



représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Jean-louis DEPLANO de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE, 



S.A.S. SOCIÉTÉ D'ÉTUDE ET D'INGÉNERIE (SEI), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 3]



représentée par Me Firas RABHI, avocat au barreau de NICE



SARL GEOCONSULT, prise en la personne de son mandataire ad hoc, Me [K] [F], domicilié en cette qualité au siège social sis, [Adresse 7]



Liquidation judiciaire en date du 16 décembre 2021,

Clôture pour insuffisance d'actif en date du 08 novembre 2022,

Ordonnance en date du 23 mars 2023 désignant Me [F] en qualité de mandataire ad hoc 



défaillante



S.E.L.A.R.L. GM, prise en la personne de son mandataire ad hoc, Me [K] [F], domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 8]

Assignation en intervention forcée le 05 avril 2023 à personne habilitée, 



défaillante





*-*-*-*-*









COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Septembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.





La Cour était composée de : 



Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Béatrice MARS, Conseillère

Madame Florence TANGUY, Conseillère (rapporteure) 



qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Madame Angéline PLACERES.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Novembre 2023.







ARRÊT





Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Novembre 2023,



Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Madame Angéline PLACERES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







***





Dans le cadre de la réalisation d'un ensemble immobilier dénommé Villa Néroli, situé à [Adresse 9], composé de 64 logements et deux commerces répartis sur 2 bâtiments de 6 et 7 niveaux, élevés sur 3 sous-sols, la société Kaufman & Broad Promotion 5 (la société Kaufman & Broad) a confié, suivant contrat de marché de travaux du 21 octobre 2013, à un groupement d'entreprises conjointes composé de la société Alberti et de la société SN Vigna PACA, (le groupement d'entreprises), cette dernière intervenant en qualité de mandataire du groupement, les lots 1 et 2, à savoir démolition, terrassement, soutènement et gros oeuvre, pour un prix global, forfaitaire et non révisable convenu de 2 988 000 euros HT, soit 3'573 648 euro TTC, sur la base d'une note de synthèse G2 de la société Géoconsult du 12 septembre 2013, ainsi que d'une note de calcul Talren du 27 septembre 2013 réalisé par le bureau d'études Société d'études et d'ingénierie (la société SEI), le maître d'ouvrage imposant à la société Alberti d'avoir recours à la société SEI pour la rédaction des plans d'exécution des travaux de soutènement.



En cours de travaux, il a été constaté, à partir du mois de février-mars 2014, des mouvements de la paroi déjà réalisée et l'apparition de fissures sur la voie publique.



Par courrier du 26 mai 2014, la société Vigna PACA, en sa qualité de mandataire du groupement, a adressé au maître d'ouvrage deux devis de travaux supplémentaires, respectivement d'un montant de 189 359,80 euros HT et 207 317,10 euros HT. Elle a estimé que les problèmes découlaient de la conception des parois, telles que préconisées en phase DCE par la société SEI, et elle lui a demandé l'établissement d'un avenant pour travaux supplémentaires. 

La société Kaufmann & Broad a rejeté ces demandes et a rappelé que les entreprises étaient intervenues dans le cadre d'un groupement conjoint et solidaire d'un marché forfaitaire.



Le chantier a été arrêté à compter du 19 juin 2014. 



Afin de débloquer la situation ayant de lourdes conséquences financières, les parties ont convenu dans un protocole d'accord signé le 2 juillet 2014 que le groupement d'entreprises solliciterait en référé la désignation d'un géotechnicien aux fins d'expertise. Le maître d'ouvrage a accepté en contrepartie de consentir une avance de trésorerie de 100 000 euros HT, le groupement d'entreprises reprenant les travaux. Les parties ont convenu, aux termes de l'article 4 du protocole, de ne pas discuter les conclusions de l'expert.



Par ordonnance de référé du 28 octobre 2014, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a désigné M. [N], ultérieurement remplacé par M. [R] [E], en qualité d'expert judiciaire, au contradictoire de la société Kaufman & Broad Promotion 5, de la société SEI, de la société Géoconsult et de la société Kaufman & Broad Côte d'Azur, afin notamment de rechercher les causes des mouvements de la paroi et le caractère prévisible ou non des modifications envisagées au regard des pièces du projet de construction.



La réception de l'ouvrage a eu lieu le 15 avril 2016.



L'expert a déposé son rapport le 25 avril 2016.



La société Kaufman & Broad a assigné le groupement d'entreprises, partie au protocole d'accord transactionnel, ainsi que la société Géoconsult et la société SEI devant le tribunal judiciaire de Nice aux fins de remboursement de l'avance de 100 000 euros ainsi que l'indemnisation de son préjudice chiffré par l'expert à la somme de 93 514,87 euros HT.



Par jugement du 6 décembre 2020, le tribunal judiciaire de Nice a :

-débouté la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 de l'ensemble de ses prétentions principales à l'encontre de la SARL Société nouvelle Vigna PACA, de la SAM Alberti de la SAS d'études et d'ingénierie SEI, de la SARL Géoconsult et de la compagnie d'assurances Axa France Iard ;

-à titre reconventionnel, condamné la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la SARL SN Vigna PACA la somme de l 030 681 euros HT, outre la TVA applicable ;

-condamné la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la SAM Alberti la somme de 322'593 euros HT, outre TVA applicable ;

-dit que les sommes ci-dessus visées seront productives d'intérêts au taux légal à compter du dépôt du rapport d'expertise judiciaire de M. [E] et seront capitalisées dès lors qu'elles seront dues pour une année entière, en application de l'article 1154 ancien du code civil ;

-condamné la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 à payer globalement à la SARL SN Vigna

PACA et à la SAM Alberti la somme globale de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts, toutes causes confondues ;

-ordonné l'exécution provisoire des chefs susvisés relatifs aux travaux supplémentaires et de

réparation à hauteur de 800 000 euros HT, outre TVA, au bénéfice de la société Vigna PACA et à hauteur de 200 000 euros HT outre TVA au bénéfice de la SAM Alberti ;

-condamné la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 à leur payer la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné in solidum la SAS SEI et la SARL Géoconsult à garantir la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 des condamnations susvisées au titre des travaux supplémentaires et de réparation à hauteur de 145 000 euros HT, outre TVA applicable ;

-débouté la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 de toute prétention, au titre de son action récursoire, à l'encontre de la compagnie d'assurances Axa France Iard ;

-débouté la SARL Géoconsult de sa demande de garantie à l'encontre de son assureur la compagnie d'assurances Axa France Iard ;

-mis la compagnie d'assurances Axa France Iard purement et simplement hors de cause ;

-condamné la SARL Géoconsult à lui payer la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-sur le recours récursoire de la SAS SEI à l'encontre de la SARL Géoconsult, dit que la condamnation in solidum à hauteur de 145 000 euros HT, outre TVA sera partagée à raison de 70 % à la charge de la SARL Géoconsult et 30 % à la charge de la SAS SEI ;

-condamné in solidum la SNC Kaufman & Broad Promotion 5, la SAS SEI et la SARL Géoconsult aux entiers dépens de la présente instance dans lesquels entreront les frais d'expertise judiciaire.



Par déclaration du 23 décembre 2020, la société Kaufmann & Broad a interjeté appel à l'encontre de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 28 juillet 2023, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

-vu l'article 2052 du code civil,

-vu la norme NFP-03-001,

-d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

-de condamner in solidum la société SN Vigna PACA, tant à titre individuel qu'en sa qualité de mandataire et de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti, la société Alberti tant à titre individuel qu'en sa qualité de membre du groupement Vigna PACA/ Alberti, la Société d'étude et d'ingénierie (SEI), la compagnie AXA France Iard en sa qualité d'assureur de la société Géoconsult ou celle(s) de ces parties contre laquelle ou lesquelles l'action le mieux compètera à payer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 les sommes de :

*100 000 euros au titre du remboursement de l'avance de trésorerie indûment versée à la société Alberti pour financer les travaux réalisés ou à réaliser par le groupement pour mettre fin au sinistre et rendre les ouvrages conformes, avec intérêts de droit qui commenceront à courir à compter de la date de paiement effectif de l'avance au profit de l'entreprise Alberti, outre la capitalisation desdits intérêts,

*93 514,87 euros au titre des préjudices subis du fait du sinistre et de ses suites, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt et capitalisation des intérêts,-de fixer la créance de la société Kaufman & Broad Promotion 5 au passif de la société Géoconsult à hauteur de 100 000 euros au titre du remboursement de l'avance de trésorerie et de 93 514,87 euros au titre des préjudices subis du fait du sinistre et de ses suites,

-de débouter la société SN Vigna PACA, tant à titre individuel qu'en sa qualité de mandataire et de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti, maître [X] [S] de la SCP [S] en sa qualité de mandataire judiciaire de la SELARL [T] [Z] et associés, pris en la personne de maître [Z] en sa qualité de mandataire judiciaire, la société Alberti tant à titre individuel qu'en sa qualité de membre du groupement Vigna PACA/ Alberti, de leur demande reconventionnelle dirigée contre la société Kaufman & Broad Promotion 5 comme irrecevables et infondées,

-de condamner à titre subsidiaire la société d'étude et d'ingénierie (SEI), la société son assureur la AXA France Iard, ou celle(s) de ces deux parties contre laquelle l'action le mieux compètera, à relever et garantir indemne et in solidum la société Kaufman & Broad Promotion 5 des condamnations financières qui pourraient être mises à sa charge au profit de la société SN Vigna PACA, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de mandataire et de membre du groupement Vigna PACA/ Alberti, de la société Alberti, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti,

-de fixer de ce chef la créance de la société Kaufman & Broad Promotion5 au passif de la société Géoconsult à hauteur du montant des condamnations financières qui pourraient être mises à sa charge au profit de la société Nouvelle Vigna PACA/ Alberti, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti, de la société Alberti tant en son nom personnel qu'en sa qualité de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti,

-de débouter les autres parties de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

-de condamner in solidum la société SN Vigna PACA, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de mandataire et de membre du groupement Vigna PACA/ Alberti, maître [X] [S] de la SCP [S] en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL [T] [Z] et associés, pris en la personne de maître [Z] ès qualités d'administrateur judiciaire, la société Alberti, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti, la société d'études et d'ingénierie (SEI) et la compagnie AXA France Iard, ou celle(s) de ces parties contre

laquelle ou lesquelles l'action le mieux compètera, à payer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-de condamner in solidum la société nouvelle Vigna PACA, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de mandataire et de membre du groupement Vigna PACA/ Alberti, maître [X] [S] de la SCP [S] en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL [T] [Z] et associés, pris en la personne de maître [Z] ès qualités d'administrateur judiciaire, la société Alberti, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de membre du groupement SN Vigna PACA/ Alberti, la société d'études et d'ingénierie (SEI), la compagnie AXA France Iard, ou celle(s) de ces parties contre laquelle ou lesquelles l'action le mieux compètera, aux entiers dépens dont les frais d'expertise judiciaire.





 



Dans leurs dernières conclusions remises au greffe le 5 juin 2023, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Alberti, la société SN Vigna PACA et Me [Z] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société SN Vigna PACA demandent à la cour : 

-recevoir l'intervention de la SELARL [T] [Z], prise en la personne de maître [T] [Z] en qualité de commissaire à l'exécution, 

-de mettre hors de cause la SCP Pellier, 

-vu le protocole d'accord parfaitement clair dans lequel les parties sont convenues de se plier à l'avis de l'expert, sans le discuter, 

-de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 10 décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Nice, 

-à titre infiniment subsidiaire, 

-vu l'article 1382 du code civil ancien, 

-vu l'article L.124-3 du code des assurances 

-de condamner les sociétés Axa ès qualités d'assureur de Géoconsult et SEI au paiement : 

*de 1 030 681 euros HT au profit de la société Vigna Paca, 

*de 422 593 euros HT au profit de la société Alberti, 

-de condamner Kaufman & Broad au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 et aux entiers dépens. 





Par conclusions remises au greffe le 21 mai 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Axa France Iard demande à la cour : 

-vu les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil,

-vu les dispositions des articles 1231-1 (1147 ancien), 1240 et 1241 (1382 ancien) du code civil,

-de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Nice du 10 décembre 2020 en ce qu'il a été ordonné la mise hors de la compagnie Axa France Iard,

-de constater, dire et juger que dans le cadre de la police d'assurance BTPLUS CONCEPT N°

5699583004 à effet du 1er janvier 2013, seule la garantie Responsabilité décennale pour

travaux de construction soumis à assurance obligatoire a été souscrite, à l'exclusion de toute

autre,

-de constater, dire et juger que les mouvements de la paroi à l'origine du litige ont été constatés

en février 2014 et que les travaux ont été terminés en février 2016, la société Kaufman & Broad Promotion 5 ayant réceptionné l'ouvrage le 15 avril 2016, les parkings étant livrés le 30 novembre 2016,

-de constater, dire et juger que le régime de la responsabilité décennale et, partant, la garantie dont la compagnie d'assurance Axa peut être débitrice à ce titre, ne sont pas mobilisables, les désordres étant apparus en cours de chantier, et donc avant toute réception,

-ce faisant,

-de débouter la société Kaufman & Broad, et tout autre demandeur éventuel, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de la compagnie d'assurance Axa,

-de la condamner à payer à la compagnie Axa la somme de 2 000 euros sur le fondement des

dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 9 juin 2023, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société SEI demande à la cour :

-vu les articles 1001 et suivants du code civil,

-vu les articles 1240 et suivants du code civil,

-vu les articles 9, 236 et suivants du code de procédure civile,

-à titre principal, 

-d'infirmer, le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une condamnation à l'encontre de SEI, 

-de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Kaufman de sa demande d'indemnisation des préjudices dirigée à l'encontre de SEI, 

-de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Géoconsult à relever et garantir SEI,

-de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu dans sa motivation la responsabilité de Kaufman,

-en tant que de besoin : 

-de débouter la société Kaufman de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de SEI dès lors qu'elle est à l'origine de son propre préjudice au regard des fautes commises et stigmatisées dans le rapport d'expertise judiciaire 

-de débouter les sociétés Vigna et Alberti prise en la personne des organes de la procédure collective de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de SEI dès lors qu'elles ne rapportent pas la preuve du lien de causalité directe, certain et exclusif du prétendu manquement de SEI avec le préjudice réclamé au demeurant contesté,

-de juger qu'il s'agit d'un litige d'ordre contractuel entre Kaufman et le groupement Vigna PACA / Alberti,

-de juger que le protocole d'accord est inopposable à SEI, 

-de juger que Kaufman a commis une faute à l'origine de son propre préjudice, 

-de juger que Vigna PACA et Alberti sont infondées en leur demande dirigée à l'encontre de SEI dès lors que le lien de causalité entre la réclamation et les prétendus manquements n'est pas établi dès lors que l'expert indique que l'absence de prise en compte du début du sinistre et la demande d'une mission de type G5 est une cause du sinistre,

-de juger que la réclamation Vigna PACA et Alberti a été contestée et que l'expert judiciaire n'a formulé aucune observation particulière dès lors que ce chef de mission ne relève pas de sa compétence et que partant, il aurait dû faire appel à un sapiteur, 

-de mettre hors de cause la société SEI,

-à titre subsidiaire, 

-de juger que la faute de Kaufman emporte exonération partielle des locateurs d'ouvrage, 

-de juger que les désordres sont intervenus en cours de chantier si bien que la responsabilité de Vigna PACA/ Alberti ne saurait être écartée,

-de mettre hors de cause la société SEI,

-en tout état de cause : 

-de condamner in solidum Géoconsult prise en la personne de son liquidateur judiciaire monsieur [V] [I] et en la personne de son mandataire ad hoc maître [K] [F] et Axa ès qualités d'assureur de la société Géoconsult à relever et garantir SEI dans la part et portion qui sera arbitrée par la juridiction de céans des éventuelles condamnations mise à sa charge au profit de Kaufman et Vigna PACA/Alberti sans que la contribution de SEI n'excède 10 %,

-de condamner Kaufman, Vigna PACA, Alberti à la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris les frais d'expertise.



Par arrêt du 3 mars 2022, cette cour a :

-constaté l'interruption de l'instance ;

-ordonné la réouverture des débats et le renvoi de l'affaire devant le magistrat en charge de la

mise en état de la chambre 1-3 pour mise en cause des organes de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Géoconsult ;

-imparti aux parties un délai de trois mois à compter de ce jour pour régularisation de la procédure, reprise de l'instance le cas échéant par le liquidateur de la société Géoconsult, ou à son encontre, production de la déclaration de créance, et conclusions éventuelles des parties ;

-dit qu'à défaut de diligences dans ce délai, la radiation de l'affaire sera prononcée ;

-réservé les dépens.



Par exploit du 11 mai 2022 remis à personne habilitée à recevoir l'acte, la société Kauffman et Broad promotion a assigné en intervention forcée la Selarl GM prise en la personne de maître [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Géoconsult désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Cannes le 11 janvier 2022.



Le 5 avril 2023, la société Kaufman & Broad a assigné maître [K] [F] en qualité de mandataire ad hoc de la société Géoconsult, désigné par ordonnance du tribunal de commerce de Cannes du 23 mars 2023.



Maître [K] [F] ès qualités n'a pas constitué avocat, l'assignation ayant été remise à personne habilitée à recevoir l'acte. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 septembre 2023.





Motifs :





Par jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 12 octobre 2021, a été adopté le plan de redressement de la SN Vigna PACA, mettant fin à la mission des mandataires initialement désignés, la SCP [S], et désignant la SELARL [T] [Z], prise en la personne de maître [T] [Z] en qualité de commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan. La société [T] [Z] et associés est donc intervenue volontairement à l'instance et la SCP [S] sera mise hors de cause.



La société Kaufman & Broad prétend que le protocole d'accord qu'elle a signé le 2 juillet 2014 ne la contraint pas à s'en remettre aux conclusions de l'expert en ce qui concerne le caractère prévisible ou non des modifications et le montant des indemnisations.

Elle soutient en effet qu'elle n'a pas renoncé à se prévaloir du caractère forfaitaire du marché, que les réclamations présentées par les sociétés Alberti et Vigna PACA se limitaient à la somme de 396'676,90 euros, qu'il n'appartenait pas à l'expert de se prononcer sur les réclamations ultérieurement formulées par ces deux sociétés, et que l'expert ne s'est pas exprimé sur le caractère prévisible ou non des difficultés géologiques rencontrées par les locateurs d'ouvrage.

En dernier lieu, elle critique les conclusions de l'expert.



La société Kaufman & Broad rappelle qu'elle a convenu, dans le protocole d'accord, sans abandon du caractère forfaitaire du marché, de faire désigner un expert judiciaire géotechnicien par le juge des référés avec une mission clairement énoncée et de verser une avance de trésorerie à la société Alberti, le groupement d'entreprise s'engageant en contrepartie à reprendre les travaux de confortement, mais elle omet qu'en article 4 du protocole, elle s'est engagée à ne pas discuter les conclusions de l'expert et à s'y plier, avec la précision suivante : "ainsi si l'expert désigné retenait tout ou partie des réclamations de l'entreprise, le maître d'ouvrage y acquiescerait sans préjudice de ses recours éventuels; si ledit expert retenait le caractère forfaitaire du marché et l'absence d'erreur ou de circonstances imprévisibles, l'entreprise s'y plierait'.



Or, l'expert, après avoir constaté la réalité des désordres qui affectent le soutènement avec des déplacements de la paroi mesurés par un sapiteur géomètre, a conclu que les responsabilités techniques du sinistre avaient pour origine, en premier lieu, l'absence de prise en compte de la géologie complexe du site, malgré les mises en garde de l'étude préliminaire résultant de la mission G12 confiée à la société Sol essais, ainsi que des erreurs dans les calculs et les modes opératoires de calcul de la société SEI dans la mesure où les ancrages (au moins au niveau de la paroi aval) avaient été sous-dimensionnés suite à une modélisation n'ayant pas pris en compte les pondérations adaptées, et enfin une minimisation des informations liées au paléo-glissement et à la présence d'une zone d'instabilité importante vers -10 à 12 m, observée lors des sondages préliminaires.

Il a également retenu comme deuxième cause du sinistre l'absence de réaction de la maîtrise d'oeuvre dès le début du sinistre et l'absence de demande d'une mission de type G5 avec mise en place d'un arrêt de chantier.



La société Kaufman & Broad met en cause la responsabilité des locateurs d'ouvrage et bureaux d'études.



Il convient, cependant, de rappeler que la société Kaufman & Broad a refusé une première offre de la société Alberti d'un montant de 1 179 956 euros HT, au motif que cette proposition dépassait son budget. Qu'afin de trouver une économie, elle a commandé à la société Géoconsult une mission G2 qui a été synthétisée dans une note du 12 septembre 2013 et c'est sur la base de ce document que la société SEI, qui a été imposée par le maître d'ouvrage à la société Alberti pour la détermination de son offre, a optimisé sa note de calcul. En considération de ces documents, la société Alberti a fait le 4 octobre 2013 une offre à 953 228 euros HT. 



Il en ressort, d'une part, que le groupement d'entreprises, qui a effectué ses calculs de coût du marché sur la base des rapports établis par la société Géoconsult et la société SEI, n'est à l'évidence pas responsable des erreurs affectant ces rapports qu'il n'avait pas de raison de remettre en cause au stade de la conclusion du marché, d'autre part, que les rapports erronés ont généré des sujétions imprévues et des coûts supplémentaires imprévisibles pour les locateurs d'ouvrage. Il ne peut en effet lui être reproché aucune faute, puisque les plans d'exécution ont été établis sur la base des études erronées qui lui ont été transmises, qu'il a rapidement signalé les déformations de parois en phase chantier et qu'il n'avait pas la mission de maîtrise d'oeuvre.



La société Kaufman & Broad ne peut sérieusement prétendre que l'expert ne s'est pas prononcé sur le caractère imprévisible des modifications et travaux supplémentaires, puisqu'en page 50 de son rapport il affirme clairement que la réponse aux appels d'offres (par la société Alberti) était techniquement juste si la géologie et la géotechnique avaient été comme annoncé, mais la réalité a totalement dépassé les estimations minimalistes. Si les missions de Géoconsult et de SEI avaient été techniquement rigoureuses, il n'y aurait pas eu de recadrage dans les appels d'offres.





Or, si le prix forfaitaire doit intégrer tous les risques techniques et économiques prévisibles pour l'entreprise, les travaux imprévisibles au moment de la conclusion du marché ouvrent droit à paiement dès lors qu'ils ont bouleversé l'économie du contrat et que leur cause est extérieure aux parties. 



La société Kaufman & Broad est tenue en application de l'article 1134 du code civil d'appliquer le protocole d'accord, la contrainte qu'elle invoque ne correspondant qu'à des concessions réciproques pour solutionner le litige. 



L'expert retient les réclamations des entreprises et souligne dans ses conclusions la responsabilité des bureaux d'études. L'imprévisibilité des travaux supplémentaires pour les entreprises est démontrée. La société Kaufman & Broad doit donc indemniser les entreprises de leur préjudice résultant du surcoût de travaux tels qu'estimé par l'expert au vu des justificatifs produits. En effet, elle ne peut utilement arguer de son engagement limité au montant des réclamations au jour du protocole, alors qu'elle s'est engagée à se plier aux conclusions de l'expert, que les travaux supplémentaires nécessaires ont été poursuivis par les entreprises à leurs frais après la conclusion du protocole, et que les entreprises ont droit à l'indemnisation de leur entier préjudice résultant du surcoût.



La société Kaufman & Broad agit également contre les bureaux d'études Géoconsult et SEI.



Bien que les carottages, forages et analyses effectués par la société Géoconsult ne mettent pas en évidence, vers les profondeurs de 10/12 m, la surface lustrée de faible compacité évocatrice d'un mouvement de terrain ancien que par le BET Sol essais avait signalé dans son compte rendu de mission G12 après réalisation des forages de reconnaissance géotechnique, la société Géoconsult a ignoré l'existence de circulation d'eau qui avait été pourtant mise en évidence par la société Sol essais dans son même compte rendu. Il en ressort que la société Géoconsult, dont la note de synthèse avait pour but d'identifier les risques géologiques pour en réduire les conséquences, a fait preuve d'une négligence fautive concernant la réalité géologique du site, ce qui n'a pas permis de prendre en compte les risques.



La cause du sinistre est précisément en grande partie l'absence de prise en compte de la géologie complexe du site, malgré les mises en garde de l'étude préliminaire résultant de la mission G12 confiée à la société Sol essais, ainsi que la minimisation des informations liées au paléo-glissement et à la présence d'une zone d'instabilité importante vers -10 à 12 m, observée lors des sondages préliminaires.



En outre, la société Géoconsult, à qui le maître d'ouvrage a confié le 5 novembre 2013 une mission de type G4 suivant offre acceptée n°RS88-R00, soit une mission de supervision de l'étude d'exécution et de supervision du suivi d'exécution, n'a pas demandé l'arrêt des travaux pour la réalisation d'une mission G5, au motif qu'il connaissait l'origine du désordre et maîtrisait la situation (page 37 du rapport d'expertise), alors que recourir à ce diagnostic aurait permis d'identifier plus tôt les causes du mouvement et d'y remédier.



La société Géoconsult a, par conséquent, commis des fautes dans l'exécution de ses missions, ces fautes étant à l'origine des préjudices subis tant par les locateurs d'ouvrage que par le maître d'ouvrage.



La société SEI conclut à l'inopposabilité du protocole d'accord à son égard mais omet que la société Kaufman & Broad recherche sa responsabilité contractuelle pour ses manquements dans l'opération de construction et que le groupement d'entreprises agit en responsabilité délictuelle contre elle.



La société SEI souligne la faute du maître d'ouvrage qui, en cherchant à réaliser des économies, n'a pas mis en oeuvre les mesures qui auraient été adaptées au projet de construction. Les prétendues fautes du maître d'ouvrage, promoteur dont la compétence en matière de construction et, plus particulièrement d'études géotechniques et d'ouvrages de soutènement, n'est pas établie, ne sauraient cependant exonérer la société SEI de ses propres fautes directement à l'origine du sinistre.









La société SEI conteste sa responsabilité et impute la cause du sinistre à l'étude géotechnique insuffisante, à une décompression du terrain mal appréhendée et à une implantation erronée de la paroi par la société Alberti. Elle conteste les calculs effectués par l'expert judiciaire.



Toutefois, elle ne rapporte pas la preuve d'une faute de la société Alberti dans la construction des ouvrages de soutènement ni d'un lien de causalité entre cette prétendue faute et le sinistre.



En ce qui concerne la méthodologie de calcul, certes, l'expert a retenu que les facteurs de pondérations à appliquer étaient ceux recommandés par l'EUROCODE 7 et la norme NF P 94 270, ce qui est contesté par le BET SEI, mais il a également constaté que la coupe Talren produite par le BET SEI était affectée d'erreurs et que, selon les pondérations utilisées par la société SEI, la stabilité de la paroi aval se situait déjà dans le domaine dit de stabilité contestable. Il ressort des vérifications techniques opérées par l'expert et son sapiteur que l'ouvrage n'était pas stable.

L'expert en déduit que les ancrages (au moins au niveau de la paroi aval) ont été sous-dimensionnés suite à une modélisation n'ayant pas pris en compte les pondérations adaptées (conjointement à des paramètres mécaniques inadaptés issus de la mission G2).



Le sous-dimensionnement des ouvrages a conduit à un déplacement des parois, ce qui a contraint la société Alberti à procéder à des travaux confortatifs supplémentaires et a entraîné un retard de chantier.



La société SEI doit donc être déclarée responsable des préjudices subis par la société Kaufman & Broad, maître d'ouvrage, et par le groupement d'entreprises. 

La société SEI conclut à une exonération de sa responsabilité du fait du comportement de la société Kaufman & Broad qui a cherché à réaliser des économies et qui, en tant que maître d'oeuvre, n'a pas pris les bonnes décisions.



En premier lieu, elle ne rapporte pas la preuve que le maître d'ouvrage avait la qualité de professionnel de la construction ni qu'elle l'ait averti des risques inhérents à une limitation des coûts et des missions.



En second lieu, il ne peut être soutenu que la société Kaufman & Broad Côte d'Azur qui est une personne morale distincte de la société Kaufman & Broad Promotion 5, serait "une émanation" de celle-ci pour attribuer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 les qualités à la fois de maître d'ouvrage et de maître d'oeuvre sous l'appellation "Kaufman & Broad". Il appartenait en effet au bureau d'études qui invoque la responsabilité du maître d'oeuvre de l'appeler dans la cause.



Le groupement d'entreprises sollicite la condamnation de la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la société nouvelle Vigna PACA la somme de l 030 681 euros HT et à la société Alberti la somme de 422 593 euros dont il y a lieu de déduire l'avance de 100 000 euros.



La société Kaufman & Broad conclut à l'irrecevabilité de cette demande au visa de la norme NF P03-001 concernant la procédure d'établissement du DGD ayant valeur contractuelle puisque visée dans le marché à forfait.



La société Kaufman & Broad Promotion 5 a contesté le montant du mémoire définitif présenté par le groupement d'entreprises au regard du caractère forfaitaire du marché, puis elle a confirmé son refus selon courrier du 16 novembre 2016 en invitant le groupement d'entreprises à effectuer ses recours directement contre les sociétés responsables du préjudice, alors qu'elle s'était engagée dans le protocole d'accord à se plier aux conclusions de l'expert dont le rapport avait été déposé le 25 avril 2016 et à exercer les recours contre les responsables par la formule "pour le compte de qui il appartiendra". Outre ce refus de principe qui ne portait pas sur le montant des sommes dues mais sur la prise en charge des travaux supplémentaires, il convient de constater que la société Kaufman & Broad avait déjà assigné en septembre 2016 le groupement d'entreprises devant le tribunal judiciaire de Nice au fond pour réclamer le remboursement de son avance et le paiement de dommages et intérêts.











La société Kaufman & Broad ne peut donc soulever l'irrecevabilité des demandes du groupement d'entreprises, alors qu'en raison de son refus de principe réitéré, de sa violation de ses engagements résultant du protocole d'accord et de l'introduction de son action au fond, elle n'a pas elle-même respecté la procédure de DGD. 



La société Kaufman & Broad conteste le montant des indemnisations retenues par l'expert. Elle soutient que celui-ci n'avait pas la compétence pour se prononcer sur cette question qui était du ressort d'un économiste de la construction alors qu'il s'agissait simplement de vérifier le montant des sommes exposées par les entreprises du fait des travaux supplémentaires, des retards de chantier et des réajustements de planning.



Le chiffrage des préjudices ne figurant pas au protocole d'accord dans la mission de l'expert, le montant des indemnisations proposées par l'expert n'a pas force de chose jugée.



La société Kaufman & Broad s'oppose aux demandes et produit un rapport établi par M. [D] qui conteste l'existence de retards de travaux postérieurs au 8 août 2014 imputables au maître d'ouvrage alors que le chantier a été arrêté le 9 juillet en raison de son refus de payer les travaux supplémentaires et qu'il n'a repris que le 8 août.



En outre, la société Kaufman & Broad conteste le montant des travaux et matériaux supplémentaires et leur quantité.



Les retards et le surcoût pour délais complémentaires qu'ils ont engendrés a été justifié par les entreprises auprès de l'expert. Les prestations supplémentaires imputables à l'arrêt de chantier et surtout aux travaux confortatifs à mettre en oeuvre et les sommes réclamées ont été examinées par l'expert qui a validé les demandes formées par les entreprises et par le maître d'ouvrage, en observant que la demande de préjudice de Vigna est détaillée dans la pièce n°26 du 5 novembre 2015 et très clairement expliqué, détaillé dans la note de synthèse (pièce n°27) et en relevant l'absence d'anomalie dans les calculs et de remarque argumentée techniquement venant contrer d'une part les arguments développés dans la note de synthèse et d'autre part les plannings présentés dans les pièces 28 à 34. Le rapport établi par M. [D], qui se contente de nier tout préjudice découlant pour les entreprises des prévisions insuffisantes et de minimiser le coût des travaux supplémentaires, est insuffisant à remettre en cause les conclusions de l'expert. 



En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la société Vigna PACA la somme de l 030 681 euros HT, et à la société Alberti la somme de 322'593 euros HT, après déduction de l'avance de trésorerie consentie par la société Kaufman & Broad dans le protocole d'accord, outre la TVA applicable et intérêts au taux légal à compter du dépôt du rapport d'expertise judiciaire de M. [E], avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière.



La société Kaufman & Broad sollicite également la condamnation de la société Axa, assureur de la société Géoconsult.



La société Axa dénie sa garantie, au motif que le contrat ne couvre que la responsabilité décennale de l'assuré, les conditions particulières excluant toute garantie pour responsabilité avant réception.



Un bureau d'études engage sa responsabilité décennale du fait de ses prescriptions insuffisantes dans le cadre de la mission qui lui a été confiée.



En l'espèce, l'assurance BTPPLUS concept couvre les dommages de nature décennale, lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement des articles 1792 et 1792-2-du code civil, en qualité de locateur d'ouvrage ou de sous-traitant, et la responsabilité décennale pour les travaux de construction non soumis à l'assurance obligatoire en cas d'atteinte à la solidité, mais après réception.



Ainsi, le contrat d'assurance souscrit par la société Géoconsult ne couvre que sa responsabilité décennale, alors que le sinistre est intervenu avant réception donc hors de ce cadre. La société Axa sera mise hors de cause.



La société SEI sera condamnée à payer à la société Kaufman & Broad la somme de 93 514,87 euros en réparation du préjudice subi par celle-ci du fait du retard de livraison des lots sur la base de leur valeur locative et elle sera condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées contre elle au profit des sociétés Alberti et SN Vigna PACA du fait des travaux supplémentaires et de leurs conséquences.



La société SEI demande à être relevée et garantie des condamnations prononcées contre elle par la société Géoconsult. Compte tenu de la responsabilité prépondérante de la société Géoconsult en raison des insuffisances de sa note de synthèse, notamment en ce qui concerne les risques réels géotechniques du site, circulation d'eau, risque de décompression du terrain, et de l'absence de préconisation d'une mission G5, il sera opéré un partage de responsabilité à hauteur de 70% à la charge de la société Géoconsult et de 30% à la charge de la société SEI qui a commis des erreurs de calculs.



Le refus d'exécution du protocole d'accord par la société Kaufman & Broad Promotion 5, malgré ses engagements et après avoir obtenu des entreprises la reprise des travaux contre l'assurance pour celles-ci d'être indemnisées de leurs frais supplémentaires au cas où leurs réclamations seraient fondées, a causé un préjudice financier aux sociétés Alberti et Vigna PACA, cette dernière ayant été contrainte de faire l'avance de tous les frais résultant pour elle des travaux modificatifs et ont porté atteinte à leur renommée. Compte tenu de son attitude déloyale et du montant des sommes que les entreprises ont été contraintes de supporter, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du montant du préjudice ainsi subi par les deux locateurs d'ouvrage et le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Kaufman & Broad à payer à la société Alberti et à la société nouvelle Vigna PACA la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts.





PAR CES MOTIFS :



Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire



Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné in solidum la SAS SEI et la SARL Géoconsult à garantir la SNC Kaufman & Broad Promotion 5 des condamnations susvisées au titre des travaux supplémentaires et de réparation à hauteur de 145 000 euros HT, outre TVA applicable en retenant la responsabilité de la société Kaufman & Broad en tant que maître d'oeuvre d'exécution ;



Le confirme pour le surplus ;



Statuant à nouveau du chef infirmé ;



Condamne la Société d'études et d'ingénierie (SEI) à payer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 la somme de 93 514,87 euros en réparation de son préjudice ;



Condamne la Société d'études et d'ingénierie (SEI) à relever et garantir la société Kaufman & Broad des condamnations prononcées contre elle au profit des sociétés Alberti et SN Vigna PACA du fait des travaux supplémentaires et de leurs conséquences ;



Fixe au passif de la société Géoconsult la créance de la somme de 93 514,87 euros au profit de la société Kaufman & Broad';



Fixe au passif de la société Géoconsult une créance au profit de la société Kaufman & Broad tendant à être relevée et garantie la société Kaufman & Broad des condamnations prononcées contre elle au profit des sociétés Alberti et SN Vigna PACA du fait des travaux supplémentaires et de leurs conséquences'; 



Condamne la Société d'études et d'ingénierie (SEI) à relever et garantir la société Kaufman & Broad Promotion 5 des condamnations mises à sa charge au titre des travaux supplémentaires et sujétions des sociétés Alberti et Vigna PACA ;



Dit que dans leurs rapports entre la société Géoconsult et la société SEI, il sera opéré un partage de responsabilité à hauteur de 70% à la charge de la société Géoconsult et de 30% à la charge de la Société d'étude et d'ingénierie (SEI) ;



En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer aux sociétés Vigna PACA et Alberti la somme de 10 000 euros ; condamne la société Kaufman & Broad Promotion 5 à payer à la société Axa France Iard la somme de 2 000 euros ; 



Condamne la Société d'études et d'ingénierie (SEI) à payer à la société Kaufman & Broad Promotion 5 la somme de 3 000 euros ;



Fixe au passif de la société Géoconsult une créance de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne in solidum les sociétés Kaufman & Broad Promotion 5, et Société d'études et d'ingénierie (SEI) aux dépens qui pourront être recouvrés contre elles conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





La Greffière, La Présidente,