Cour d'Appel · Chambre 3-4 — 25 juillet 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE


Chambre 3-4





ARRÊT AU FOND 


DU 25 JUILLET 2019





N°2019/215




















Rôle N° RG 17/03825 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BADH7











V... Q...


SARL ALIARYS








C/





Y... D...


SAS HEION SOFTWARE
























































Copie exécutoire délivrée le :


à :


Me MAGNAN


Me REINAUD











Décision déférée à la Cour :





Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 26 Septembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2015/06240.








APPELANTS





Monsieur V... Q...


né le [...] à Paris ((75)), 


demeurant [...] 


représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Jean-Vasken ALYANAKIAN, avocat au barreau de Paris.





SARL Aliarys 


prise en la personne de son représentant légal en exercice 


dont le siège est sis [...]


représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Jean-Vasken ALYANAKIAN, avocat au barreau de Paris.











INTIMES





Monsieur W... D...


né le [...] à DIEPPE (76), 


demeurant [...] 


représenté par Me Charles REINAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Me Charles REINAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituant Me LAZAREF-LE BARS, avocat au barreau de PARIS





SAS Heion Software prise en la personne de son représentant légal en exercice., dont le siège est sis [...]


représentée par Me Charles REINAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Me Charles REINAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituant Me LAZAREF-LE BARS, avocat au barreau de PARIS























*-*-*-*-*




















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Mai 2019 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Dominique PONSOT, Président, et Madame Anne FARSSAC, Conseiller





Madame Anne FARSSAC, Conseiller a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :





Monsieur Dominique PONSOT, Président


Madame Anne CHALBOS, Conseiller


Madame Anne FARSSAC, Conseiller








Greffier lors des débats : Mme Rime GHORZI.


Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Juillet 2019.








ARRÊT





Contradictoire,


Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Juillet 2019.





Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





******





Vu le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 26 septembre 2016 qui a : 


- débouté M. V... Q... et la SARL Aliarys de toutes leurs demandes, 


- condamné solidairement M. V... Q... et la SARL Aliarys à verser à M. W... D... la somme de 12 500 euros et à verser à la SAS Heion Software la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 


- condamné solidairement M. V... Q... et la SARL Aliarys à supporter les dépens de l'instance ; 





Vu la déclaration du 27 février 2017 par laquelle M. V... Q... et la SARL Aliarys ont relevé appel de cette décision ; 





Vu les dernières conclusions notifiées le 26 septembre 2017, aux termes desquelles M. V... Q... et la SARL Aliarys demandent à la cour de : 


- les recevoir en leur appel, 


- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, sauf en ce qu'il a débouté l'intimé de ses demandes reconventionnelles fondées sur un prétendu comportement déloyal de M. Q...,


A titre principal :


- dire et juger que M. W... D... et M. V... Q... ont arrêté les termes d'une promesse de société au plus tard le 14 juin 2013,


- dire et juger que M. W... D... a violé la promesse de société sans motif légitime et ce, le 14 octobre 2013, à défaut le 18 décembre 2013 ou au plus tard le 3 mars 2014,


En conséquence,


- dire et juger que M. W... D... a engagé sa responsabilité envers M. V... Q... au titre de l'article 1147 ancien du code civil,


- condamner M. W... D... à verser à M. V... Q... la somme de 30000 euros au titre du préjudice moral,


A titre subsidiaire :


- dire et juger qu'i1 a existé des pourparlers pour un projet d'association entre M. W... D... et M. V... Q... à compter du 4 mars 2012,


- dire et juger que M. W... D... a rompu abusivement ces pourparlers le 14 octobre 2013, à défaut le 18 décembre 2013 ou au plus tard le 3 mars 2014,


En conséquence,


- dire et juger que M. W... D... a engagé sa responsabilité envers M. V... Q... au titre de l'article 1240 du code civil,


- condamner M. W... D... à verser à M. V... Q... la somme de 30000 euros au titre du préjudice moral,


En toute hypothèse 


Sur l'indemnisation des prestations fournies sans contrepartie par M. V... Q... pour la construction d'une offre technique et commerciale du logiciel dans la perspective de l'entreprise commune :


A titre principal, sur le fondement de l'avant-contrat convenu entre les parties :


- dire et juger que M. W... D... et M. V... Q... sont convenus d'un avant-contrat préparatoire en mars 2012 pour la construction d'une offre technique et commerciale du logiciel Heion dans la perspective de l'entreprise commune,


- dire et juger que M. W... D... s'était engagé, par courriel du 4 mars 2012 (pièce35), à ce que cet 'investissement' soit 'remboursé si le logiciel rencontre un jour des clients',


- dire et juger que le logiciel Heion a fait l'objet de souscription de licences d'utilisation et de diverses prestations payantes par des clients,


- dire et juger que M. W... D... s'est engagé, par courriel du 18 décembre 2013 (pièce 44), dans l'hypothèse d'une rupture des relations entre les parties, à indemniser M. V... Q... pour les efforts fournis au titre de ses travaux et ce, indépendamment de la rémunération d'Aliarys au titre du contrat de distribution liant cette société à la société Heion Software,


- dire et juger que ni M. W... D..., ni le cas échéant la société Heion Software n'ont exécuté cet engagement d'indemnisation en dépit de la réclamation de M. Q... en ce sens par mise en demeure du 24 décembre 2014,


- dire et juger que M. W... D... et, le cas échéant, la société Heion Software ont engagé leur responsabilité in solidum au titre de l'article 1147 ancien du code civil,


- dire et juger que le préjudice subi par M. V... Q... est estimé à 405.000 euros,


En conséquence :


- condamner M. W... D... et la société Heion Software in solidum à verser à M. V... Q... la somme de 405000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'article 1147 ancien du code civil,


A titre subsidiaire, sur le fondement d'une rupture abusive de pourparlers :


- dire et juger que les prestations réalisées par M. V... Q... constituent des frais engagés dans le cadre de pourparlers M. W... D... et M. V... Q... ayant pour objet la conclusion d'un contrat de société ;


- dire et juger que M. W... D... a rompu abusivement ces pourparlers et engagé sa responsabilité de ce fait, au titre de l'article 1240 du code civil,


- dire et juger que le préjudice subi à ce titre par M. V... Q... est estimé à 405000 euros,


En conséquence 


- condamner M. W... D... et la société Heion Software in solidum à verser à M. V... Q... la somme de 405000 euros à titre de dommages et intérêts,


A titre infiniment subsidiaire, sur le fondement d'un quasi-contrat:


- dire et juger que les prestations réalisées par M. V... Q... ont permis à M. W... D... et à la société Heion Software de disposer d'une offre technique et commerciale permettant de commercialiser le logiciel Heion qui a fait ses preuves auprès d'au moins deux clients,


- dire et juger que les prestations réalisées par M. V... Q... ont enrichi M. W... D... et la société Heion Software sans cause,


- dire et juger que l'enrichissement des intimés est estimé à 405000 euros,


En conséquence :


- condamner M. W... D... et la société Heion Software in solidum à verser à M. V... Q... la somme de 405000 euros à titre de dommages et intérêts, au titre de l'ancien article 1371 du code civil,


Sur l'inexécution et sur la rupture du contrat de distribution :


- dire et juger que M. W... D... et la société Aliarys ont conclu un contrat de distribution dont les termes ont été arrêtés au plus tard le 14 juin 2013,


- dire et juger que la société Heion Software, à compter de sa création le 6 décembre 2013, s'est substituée à M. W... D... au titre du contrat de distribution,


- dire et juger que l'ensemble des factures émise par Aliarys au titre des prestations réalisées en faveur de M. W... D... puis Heion Software sont bien fondées,


- dire et juger que Heion Software a commis autant de fautes en ne réglant pas à Aliarys les factures émises, en ne lui communiquant aucune information sur ses encaissements et en rompant le contrat de distribution,


- dire et juger que l'inexécution puis la rupture abusive du contrat de distribution sont les conséquences immédiates et délibérées des décisions prises par M. D..., à titre personnel, dans le cadre de la violation de la promesse de société et subsidiairement la rupture abusive pourparlers,


- dire et juger que M. W... D... a commis une faute détachable de ses fonctions de [...] de Heion Software, engageant sa responsabilité personnelle au titre de l'article 1240 du code civil,


En conséquence :


A titre principal,


- condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à payer à Aliarys les sommes suivantes :


* factures au titre des commandes d'Erasteel en 2014 : la somme totale de 29040 euros HT, soit 34848 euros TTC,


* facture n°2014-006-Heion au titre des intérêts et pénalités de retard : la somme de 446,58 euros TTC,


* factures au titre des commandes d'Erasteel du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 : la somme totale de 95040 euros HT, soit 114048 euros TTC,


* facture au titre des commandes de HEC du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2017, soit une somme totale de 5280 euros HT, soit 6336 euros TTC,


* outre les intérêts de retard et pénalités jusqu'à complet paiement de ces dettes,


A titre subsidiaire,


- condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à payer à Aliarys la somme forfaitaire de 150000 euros en réparation du préjudice causé par l'inexécution du contrat de distribution, au titre des articles 1147 ancien et 1240 du code civil,


En toute hypothèse,


- condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à payer à Aliarys la somme 3085,34 euros en réparation des frais exposés par cette société au titre du contrat de distribution, au titre des articles l147 ancien et 1240 du code civil,


En toute hypothèse,


- condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à régler à Aliarys la somme de 50000 euros en réparation de la rupture du contrat de distribution, correspondant à environ un an de commissionnement, au titre des articles 1 147 ancien et 1240 du code civil,


Sur le remboursement des frais d'avocat avancés par Aliarys:


A titre principal :


- dire et juger que la facture d'Aliarys n°2014-RMB-Heion, d'un montant total de 4500 euros HT, soit la somme de 5400 euros TTC, reçue par Heion Software est bien fondée,


- En conséquence, condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à payer à Aliarys la somme de 5400 euros TTC, augmentée des intérêts et pénalités de retard jusqu'au complet paiement, au titre des articles 1147 et 1149 ancien et 1240 du code civil,


A titre subsidiaire :


- condamner Heion Software et M. W... D..., in solidum, à payer à Aliarys la somme de 5 400 euros TTC, augmentée des intérêts et pénalités de retard jusqu'au complet paiement, en réparation du préjudice subi du fait de la rupture fautive de leurs relations, au titre des articles 1147 et 1149 ancien et 1240 du code civil ;


A titre infiniment subsidiaire :


- condamner M. W... D... à payer à Aliarys la somme de 5400 euros TTC, augmentée des intérêts et pénalités de retard jusqu'au complet paiement, en dédommagement de ces frais engagés au seul bénéfice du projet Heion, au titre de l'article 1240 du code civil,


Sur les demandes reconventionnelles des intimes :


- rejeter l'intégralité des demandes reconventionnelles de M. D... et Heion Software, notamment sur le fondement de prétendus actes déloyaux,


- condamner M. D... et Heion Software, in solidum, à verser à M. Q... et à Aliarys, chacun, la somme de 5000 euros pour procédure abusive, sur le fondement de l'article 1240 du code civil,


Sur les frais irrépétibles, les intérêts, les dépens et l'exécution provisoire:


- condamner M. D... et Heion Software, in solidum, à verser à M. Q... la somme de 25000 euros et à Aliarys la somme de 25000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


- assortir l'ensemble des condamnations des intérêts légaux avec anatocisme, à compter la date de saisine du tribunal de commerce,


- condamner M. D... et Heion Software, in solidum, aux dépens de l'instance ;





Vu les uniques conclusions notifiées le 26 juillet 2017, aux termes desquelles M. W... D... et la SAS Heion Software demandent à la cour de:


- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté M. V... Q... et la SARL Aliarys de toutes leurs demandes et prétentions,


- réformer en ce qu'il a débouté les intimés de leurs demandes reconventionnelles concernant les actes de concurrence déloyale de M. V... Q... et la Société Aliarys et accueillir l'appel incident,


A titre principal 


- constater l'absence d'accord entre MM. D... et Q... sur les conditions essentielles d'un contrat de société, 


- constater l'absence de promesse de société entre MM. D... et Q... ou Aliarys, 


- constater l'absence d'un avant-contrat préparatoire liant MM. D... et Q...,


- constater l'existence du contrat distribution exclusif entre M. D... et la société Aliarys en juillet 2012,


- constater que M. Q... a exercé, via la société Aliarys, une mission commerciale en exécution du contrat de distribution, 


- constater la défaillance de la société Aliarys depuis octobre 2013 à ses obligations contractuelles, 


- constater le comportement déloyal de M. Q... et la société Aliarys à l'égard de M. D...,


En conséquence de quoi, 


- dire et juger que la rupture par M. D... de la relation d'affaires avec M. Q... et la société Aliarys n'est pas fautive, 


- dire et juger que la société Aliarys n'est pas fondée à réclamer une rémunération supplémentaire,


- débouter la société Aliarys et M. Q... en toutes ses demandes, fins et conclusions,


- condamner solidairement la société Aliarys M. Q... à payer à la société Heion Software et M. D... la somme de 55000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 


- condamner solidairement la société Aliarys et M. Q... aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Me Charles Reinaud sur son intervention de droit,


à titre reconventionnel,


- constater le comportement déloyal de M. Q... et de la société Aliarys à l'égard de M. D..., 


- dire et juger que ce comportement est constitutif d'un acte de concurrence déloyale, 


En conséquence de quoi, 


- ordonner la destruction, sous contrôle d'huissier, des données et documents appartenant à M. D..., 


- condamner solidairement la société Aliarys et M. Q... à payer à la société Heion Software et M. D... la somme de 134400 euros au titre de la perte de chiffre d'affaires constatées, sauf à parfaire,


A titre subsidiaire, 


Si la cour reconnaît l'existence d'une promesse de société ou d'un quasi-contrat entre MM. D... et Q...,


- dire et juger que la condition dictant la création d'une société commune n'a pas été levée en raison de l'échec commercial de la société Aliarys,


Si la cour retient l'existence d'un comportement fautif de M. D... dans la rupture de sa relation d'affaires,


- dire et juger que le préjudice économique invoqué par M. Q... du fait de l'inexécution de la promesse de société ou d'un quasi contrat n'est pas fondé, 


- dire et juger que le préjudice moral de M. Q... n'est pas fondé,


Si le tribunal retient l'existence d'un comportement fautif de la société Heion Software ou de M. D... au regard du contrat de distribution,


- dire et juger que M. D... et la société Heion sont fondés à opposer à la société Aliarys l'exception d'inexécution, 


- dire et juger que la société Aliarys n'est pas fondée à revendiquer un droit à commission d'une durée illimitée sur les clients de la société Heion Software,


- dire et juger que la société Aliarys n'est pas fondée à obtenir le paiement des factures supplémentaires,


En tout état de cause, 


- dire et juge que la société Aliarys et M. Q... ne sont pas fondés à obtenir le remboursement des frais allégués,


- dire et juger que la demande d'injonction de communication de pièces n'est pas fondée, 


A titre subsidiaire, 


Si la cour l'estime nécessaire, 


- ordonner la communication de l'intégralité des pièces sous séquestre et entre les mains de Me X..., huissier à Paris, saisie en exécution de deux ordonnances du Président du tribunal de commerce de Paris du 11 février 2015 ;








SUR CE, LA COUR








Attendu que M. W... D..., ingénieur diplômé de l'Ecole Centrale Paris et contrôleur de gestion chez Usinor, a développé un logiciel destiné à permettre de quantifier l'impact des différents choix s'offrant au dirigeant sur les résultats opérationnels de l'entreprise ; qu'il a constitué au mois de juillet 2002 l'EURL Emargin pour exploiter ce logiciel éponyme ; que la société Emargin a fait l'objet d'une liquidation en 2008 ; 





Que M. D... a été ultérieurement salarié au sein de la société Sunnco en qualité de responsable de gestion, jusqu'à la liquidation judiciaire de cette dernière en décembre 2011;que M. V... Q..., diplômé de HEC Paris, a été responsable de projets au sein de la société Sunnco, jusqu'à son licenciement au 1er semestre 2011 ; 





Qu'au début de l'année 2012 M. D... et M. Q... se sont rapprochés, envisageant de s'associer et collaborer pour l'amélioration technique et le développement commercial du logiciel de M. D..., alors dénommé Heion, la société Aliarys, dont M. Q... est l'associé unique, devant en assurer la distribution exclusive ; 





Qu'ils ont eu le projet de créer une société, dans laquelle le frère de M. W... D..., Z..., doté de compétences en sécurité informatique, devait également être associé ;





Que le 6 décembre 2013 W... D... a fait immatriculer la SAS Heion Software qu'il a créée avec son épouse, T... S..., et Z... D... ; 





Que par actes en date des 16 et 17 juin 2015 M. Q... et la SARL Aliarys ont fait assigner M. W... D... et la SAS Heion Software pour voir reconnaître l'existence d'une société créée de fait, entre W... D..., V... Q... ou Aliarys et Z... D..., à tout le moins entre MM. F. D... et Q... entre janvier 2012 et sa rupture fautive par M. F D... le 14 octobre 2013 ou au plus tard le 3 mars 2014, à titre subsidiaire l'existence d'une promesse de société, à titre infiniment subsidiaire l'existence de pourparlers pour un projet d'association entre, et en tout état de cause l'existence d'un avant contrat préparatoire liant MM. F D... et Q... pour la mise en place d'une offre technique et commerciale permettant l'obtention d'un premier client ; qu'ils poursuivaient la condamnation :


* de M. D... à payer :


- à M. Q... la somme de 405 000 euros en réparation du préjudice économique subi du fait de la rupture fautive de leurs relations, la somme de 30 000 euros au titre de son préjudice moral,


- à la société Aliarys la somme de 3 085,34 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture de leurs relation, et subsidiairement si la société Heion Software n'y était pas condamnée, la somme de 5400 euros au titre du remboursement de la facture d'avocat,


* de la société Heion Software à payer :


- à la société Aliarys la somme de 34 848 euros au titre de factures impayées outre pénalités de retard, la somme de 5400 euros au titre du remboursement de la facture d'avocat, 


* de M. W... D... et la société Heion Software, solidairement à payer à M. Q... et à la société Aliarys, chacune, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'ensemble des sommes, avec intérêts légaux et anatocisme ;





Que par le jugement entrepris, M. Q... et la société Aliarys ont été déboutées de l'ensemble de leurs prétentions ; que, par la même décision, M. D... et la société Heion Software ont été déboutés de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;





Qu'en cause d'appel, M. Q... n'invoque plus l'existence d'une société créée de fait ;








Sur l'existence d'une promesse de société 








Attendu que M. Q... soutient qu'ils sont, avec M. D..., entrés en pourparlers à compter du début de l'année 2012 et avant le 14 mars 2012, en vue de la constitution d'une société commune, subordonnée à l'arrivée d'un premier client, et que les éléments essentiels de cette société ont été définitivement arrêtés au plus tard le 14 juin 2013 par l'envoi à leurs avocats communs d'un term sheet (expression anglaise désignant un document synthétique reprenant les principales conditions d'un contrat) daté du 13 juin 2013 ; que, selon lui, le projet de partenariat global comportait la constitution d'une société commune, la conclusion d'un pacte d'associés, la conclusion d'un contrat de licence d'utilisation du logiciel entre M. D... et la société commune ' jusqu'à un éventuel transfert de la propriété du logiciel à cette société ' et la conclusion d'un contrat de distribution exclusive entre la société commune et Aliarys ; 





Qu'il fait valoir que l'affectio societatis s'était déjà largement manifesté lors de la conclusion de la promesse, et que l'accord des parties portait sur l'objet de la société, sa forme, l'importance et la nature des apports des futurs associés ainsi que la répartition des bénéfices et des pertes, mais également les modalités de gouvernance et les conditions d'exploitation de la société commune ; qu'il conteste qu'il se soit agi de propositions unilatérales émanant de lui, un premier term sheet ayant été établi le 23 février 2013, modifié le 3 mai 2013 puis le 13 juin avant son envoi à Me O..., chargé de préparer les statuts de la société ; qu'il estime que les modifications que M. D... a souhaité y apporter le 26 juin 2013, en imposant qu'il soit personnellement associé et non au travers d'Aliarys, société unipersonnelle dont il contrôlait 100 % du capital, n'étaient pas la manifestation d'un désaccord insurmontable puisqu'il n'y était pas opposé ;





Qu'il soutient que cette promesse a reçu un début d'exécution manifesté par la transmission du term sheet aux avocats, le courriel de Me O... à M. D... lui demandant d'engager au plus vite diverses formalités notamment l'ouverture d'un compte bancaire, par l'engagement de M. D... le 14 juin 2013 en qualité de futur [...] de la société Heion 'en cours de constitution' de rembourser à Aliarys les frais d'avocat qu'il lui demandait d'engager, par l'engagement d'Erasteel et HEC de souscrire des licences d'utilisation, enfin par la création d'Heion Software ; 





Qu'il estime que l'inexécution de cette promesse par M. D... est fautive puisqu'il a mis un terme, le 14 octobre 2013, à ses engagements en annonçant la création d'Heion Software sans l'y associer, puis en la constituant sans lui, le 6 décembre 2013 ; qu'il déduit de cette création soit que M. D... estimait suffisamment remplie la condition préalable de la conclusion d'un contrat de licence, soit qu'il avait renoncé à cette condition, ce qui dans les deux cas devait le conduire à la création commune de la société ; 





Qu'il fait valoir que la faute de M. D... réside également dans la modification unilatérale des conditions d'association le 18 décembre 2013 et le 8 février 2014 conditionnant son entrée dans la société, à hauteur de 5 % du capital, à l'apport de 5 clients prenant deux licences chacun, dans un délai de 5 mois ;








Qu'en réponse les intimés font valoir que seule la société Aliarys a exercé une mission commerciale exclusive du logiciel Heion en 2012 et 2013, avant l'arrêt brutal et fautif du contrat par les appelants ; qu'ils soutiennent que M. Q... entretient une confusion entre les diligences accomplies au titre de ce contrat de distribution et celles qu'il aurait, d'après lui, réalisées à titre d'apport en industrie pour la société commune avec M. D... ; qu'ils indiquent que les démarches commerciales entreprises par M. Q... via sa société n'ont généré en 2 ans que 33 000 euros HT sur lesquels Aliarys a perçu 44 % ; 





Qu'ils soutiennent que les échanges versés aux débats ne traduisent que le désir de M. Q... de s'associer à M. D..., au lieu du statut de distributeur via sa société Aliarys, et ne peuvent être interprétées a posteriori comme la retranscription d'une volonté commune partagée par M. D... ; qu'ils contestent l'existence d'un accord sur les éléments essentiels de la société commune et estiment que la multiplication des contre-propositions démontre l'absence de consensus, de profonds désaccords résultant des correspondances échangées, dès janvier 2013, sur les conditions d'entrée au capital de M. Q... ; qu'ils font valoir que M. D... n'a pas donné son accord au term sheet du 13 juin 2013, et que, à la suite de son désaccord manifesté le 14 juin à 7h48, M. Q... l'a unilatéralement modifié, avant de l'adresser à son avocat Me O... ; qu'ils soulignent qu'il a été indiqué que Aliarys devenait associée au lieu de M. Q..., qu'a été introduit un changement dans le mode de rémunération conduisant M. D... détenteur de 73 % du capital à avoir une rémunération plafonnée à 44% soit au même niveau que M. Q... qui n'allait détenir que 15 %, un changement dans la distribution du logiciel, avec suppression de toute référence aux clauses de révision de prix dans le contrat de distribution, et un changement de la propriété du logiciel ; qu'ils estiment que cette proposition était inacceptable et qu'il ne peut être déduit du fait que M. D... ait été en copie des échanges avec Me O... qu'il ait donné son accord sur ce projet ; que, selon eux, M. Q... ne peut revendiquer à titre personnel une indemnisation alors qu'il considère que c'est sa société, Aliarys, qui aurait dû être au capital de la société commune avec M. D... ;





Qu'ils exposent qu'en décembre 2013, alors que l'absence de retombées commerciales du logiciel Heion faisait l'objet d'inquiétudes de la part de M. D..., M. Q... a perdu toute crédibilité à revendiquer une participation au sein d'une structure commune ; qu'ils soulignent les différences notables de la promesse d'association que M. Q... a adressée à M. D..., le 10 décembre 2013, avec le term sheet de juin 2013, M. Q... n'apparaissant plus comme distributeur exclusif, se libérant de tout objectif de chiffres d'affaires mais conservant son pourcentage d'entrée au capital (15 %) et sa rémunération fixe (44%) et plafonnant la valorisation du logiciel s'il devait être apporté, ce sans incidence sur la répartition du capital ;





Que, selon eux, en l'absence d'accord tant en janvier qu'en juin ou décembre 2013 sur les éléments essentiels de création de la société, les demandeurs ne sont pas fondés à revendiquer l'existence d'une promesse de société ou d'un quasi contrat ni a fortiori une inexécution fautive de ce dernier ; qu'ils estiment que M. Q... ne peut affirmer s'être comporté en associé, du fait d'un apport en industrie de son savoir-faire dans le développement commercial du logiciel et lui opposer dans le même temps le secret des affaires sur l'ensemble des prospects démarchés pour la commercialisation du logiciel Heion, dans l'instance les ayant opposés devant le président du tribunal de commerce de Paris, cette rétention d'informations étant contraire à l'exécution de la promesse dont il se prévaut ; qu'ils estiment que les apports en industrie invoqués ne sont pas démontrés par les appelants ; qu'ils font valoir que M. Q..., tout en dévalorisant le développement commercial d'Emargin, a réutilisé tous les supports commerciaux pour réaliser, en application du contrat de distribution, une mission commerciale de ce même logiciel développé par M. D..., sous une forme plus aboutie sur le plan technique, et a bénéficié des prospects déjà contactés entre 2002 et 2008 ; que de même il a réutilisé le site e-stream devenu heion.fr ;





Qu'ils font enfin valoir, si la cour retenait l'existence d'une promesse de société, que la condition sine qua non de création d'une société commune, à savoir l'obtention d'un premier contrat de licence de son logiciel avec un client industriel et le succès commercial du logiciel, n'a jamais été remplie par M. Q... ; qu'ils soutiennent qu'aucun contrat de licence n'a été conclu avec Erasteel et HEC, puisque seules des versions 'test' ou de démonstrations ont été facturées par la société Aliarys ; qu'ils affirment que M. Q... n'a jamais atteint l'objectif de chiffre d'affaires qu'il avait lui même défini,ni même la signature de six contrats ;





Qu'ils s'étonnent que M. Q... n'ait pas jugé opportun de faire intervenir Z... D... ; 








Attendu que lorsqu'en cours de négociation les parties s'entendent sur les éléments essentiels de l'opération à mener, le contrat peut être conclu sous forme de promesse liant de façon irrévocable les promettants ; que, par la promesse de société, les promettants s'engagent non plus seulement à négocier mais à conclure ultérieurement le contrat de société, auquel ils ont déjà donné leur consentement, dont ils soumettent la formation à l'accomplissement d'une formalité substantielle ; que la promesse peut également être conclue sous condition suspensive ;





Qu'il résulte des multiples messages électroniques échangés entre M. W... D... et M. Q... à compter du début de l'année 2012 qu'il avait été convenu entre eux que si le logiciel développé par le premier était commercialisé, ils seraient associés dans une société à créer, avec M. Z... D... ;





Que le 3 mars 2012 notamment, W... D..., qui prévoyait un déploiement en trois temps de la structure en charge de la commercialisation du logiciel Stream (devenu Heion), écrivait à V... Q... et Z... D... en ces termes :


1- L'avant commercialisation : c'est l'étape dans laquelle nous sommes ... dans cette étape nous n'avons pas besoin de se constituer en société, je ne crois pas personnellement plus à l'importance que cela peut avoir sur le marché. Par contre, chacun de nous doit, pendant cette période, tenir une comptabilité méticuleuse de ses engagements, en heures et en euros. Cet investissement devra être remboursé si le logiciel rencontre un jour des clients 


2- Le démarrage de commercialisation : A l'arrivée d'un premier client nous devrons nous constituer en société. [...]


3- La société s'érige en espoir ; Je ferai à ce moment-là entrer les sources du logiciel dans le capital [...]'





Que le 10 janvier 2013, lorsque M. Q... lui a demandé de discuter de deux choses importantes, la seconde étant , en préparation de la création de la 'boîte' pour les premiers clients, la nécessité qu'ils se mettent d'accord sur les points clef (schéma juridico-financier entre eux, gouvernance/statuts, garde-fous indispensables dans les contrats de licence clients ...', W... D... a répondu 'oui' le jour-même, puis, le 19 janvier 2013 : Je souhaite que nous travaillions sur le second point .... nous n'avons aucun cadre légal protégeant les travaux que nous menons et nous n'avons rien statué sur le cadre futur ... donc il est important que :


- nous préparions un accord de partenariat avant la création d'entreprise qui précise les points que tu soulèves . Il faut que nous le signions avant toute avancée 


- nous préparions les statuts de cette entreprise en vue de son dépôt dès qu'un client montre le nez ; qu'il a dans le même courriel envisagé plusieurs hypothèses et demandé que ces points soient réglés en priorité, ce à quoi V... Q... a répondu 'avec plaisir' ;





Qu'après plusieurs mois de pourparlers, et d'échanges de contre-propositions, les parties ont établi un term sheet le 13 juin 2013, modifié le lendemain, après d'ultimes négociations, ainsi qu'en témoignent les lignes barrées, avant son envoi à un avocat, Me O..., dans la perspective de la création de la société ; 





Que cet avocat n'était pas celui de M. Q..., même si c'est ce dernier qui lui a adressé le 14 juin 2013 à 12h13 le term sheet ; qu'il apparaît à cet égard que le 14 juin 2013 W... D... a rédigé l'engagement suivant : Je soussigné W... D..., futur [...] de la société Heion en cours de constitution, confirme être convenu avec la société Aliarys dirigée par M. V... Q... de prendre temporairement à sa charge les frais d'avocats nécessaires à la constitution des statuts, du pacte d'actionnaires, des contrats reliant Heion à ses partenaires (Aliarys et moi-même) ainsi que les contrats commerciaux. Ces frais lui seront intégralement remboursés dès que la société Heion disposera de la trésorerie qui le permette ;





Que M. D... a été destinataire du message d'envoi du term sheet à Me O..., en copie ; que la volumineuse correspondance électronique échangée entre MM. Q... et D... démontre, non seulement la réactivité de ce dernier, mais également son absence de retenue dans l'expression de ses désaccords ; que, cependant, ni le 14 juin 2013, ni dans les jours suivants, il n'a reproché cet envoi à M. Q... ; qu'il n'a pas davantage fait part à Me O... d'une quelconque réserve sur les termes des documents ainsi transmis ; qu'il a, de surcroît, nécessairement répondu à l'avocat, qui lui a directement écrit, à 16h38 le 14 juin 2013, pour solliciter des précisions sur les coordonnées de Z... D..., des siennes et de la banque, en vue de la rédaction des statuts et du pacte, le projet de statuts adressé en retour le 20 juin comportant ces informations ; que Me O... lui demandait par ailleurs de s'enquérir auprès de sa banque des formalités d'ouverture d'un compte bancaire au nom de la société ; 





Que c'est, en conséquence, de manière inopérante que W... D... invoque le fait que V... Q... aurait, dans ces pièces, apporté des modifications unilatérales notamment relativement aux associés, au mode de rémunération, à la distribution du logiciel et à la propriété de ce dernier ; que, de surcroît, le désaccord qu'il a ultérieurement manifesté porte non sur le term sheet, notamment en ce qu'il comporte les éléments essentiels de la société à créer, mais sur les projets, établis à partir de ces pièces par Me O..., qui lui ont été envoyés le 20 juin 2013 et qui ont donné lieu à un échange de courriels, dès le lendemain ; 





Qu'il sera par ailleurs relevé que, contrairement à ce que M. D... fait valoir dans ses dernières écritures, les documents envoyés le 14 juin 2013 ne comportent aucune clause d'apport du logiciel Heion pour 1 euro et que la clé de répartition de la rémunération des parties sur la base de 44 % pour W... D... et V... Q... et de 12 % pour Z... D... est contenue, non dans la partie afférente aux statuts, mais dans celle relative au pacte d'associés ; que par ailleurs la rémunération n'est pas constituée des seuls dividendes mais comprend également les coûts de prestations ou de commissions facturées à la société ;





Que le term sheet comportait, s'agissant des statuts, les éléments essentiels de la société à créer à savoir la forme de la société, le capital initial de 10 000 euros, avec un associé majoritaire à hauteur de 73 %, W... D..., et deux associés minoritaires, V... Q... (Aliarys) à hauteur de 15 % et Z... D... de 12%, son objet social, et le mode de gouvernance ; que le term sheet comportait également un projet de pacte d'associés, un contrat de licence entre l'auteur, W... D... et la société, enfin un contrat de représentation commerciale entre Aliarys et la société ;





Que, le lendemain de la réception du projet de statut et de pacte d'actionnaires, envoyé par Me O..., M. D... a écrit à M. Q... : j'ai quelques points dont nous pourrons parler demain avant que j'envoie ça en relecture. Il faudra que tu demandes à S. O... de te nommer personnellement actionnaire et non pas via Aliarys ; qu'ainsi le seul point substantiel n'ayant pas son agrément sur les projets transmis par cet avocat portait sur le fait qu'Aliarys soit associée, W... D... souhaitant n'être associé qu'à des personnes physiques ; que des réponses de M. Q... ne ressort pas une opposition particulière à ce changement ; qu'il sera à cet égard observé que le term Sheet mentionnait quant à lui 'V... Q... (Aliarys)' et non la société seule, en qualité d'associé ;





Que le 26 juin 2013 W... D... a entrepris des démarches caractérisant son acceptation du projet de société, puisqu'il a écrit à Z... D... et V... Q... :


Je viens de discuter avec le banquier de la future entreprise. Il nous faudra lui fournir :


- le chèque de capital (Ro 12 % de 10 000/2 - Mat 15 % et Fr = 73 %) - on ne bloque que 5 000 la première année,


- photocop de pièce d'identité


- justif de domiciliation


pour chacun d'entre nous ;





Qu'il ressort également du courriel envoyé le 2 juillet 2013 à Me O... que M. D... allait soumettre les documents reçus le 20 juin 2013 après avoir corrigé 'les multiples coquilles' , à son propre avocat, lequel 'se chargera(it) de la suite des opérations'; 





Qu'il en résulte, que malgré les dénégations de M. D... dans le cadre de la présente procédure, le term sheet précité matérialise un accord des parties sur les conditions essentielles du contrat de société ;





Que M. Q... démontre ainsi l'existence d'une promesse de société les liant le 14 juin 2013 ;





Que d'ailleurs le 1er août 2013 (pièce 27) W... D... lui écrivait mon avocate m'a demandé de te faire penser à refaire tes cartes de visite Aliarys lorsque nous auront constitué la future société Heion Software SAS. Il faudra remplacer 'Distributeur exclusif Heion' par 'Partenaire exclusif de développement commercial Heion Software' C'est Heion Software SAS qui sera le distributeur exclusif du logiciel ; qu'en réponse aux interrogations de V... Q... sur l'existence de changements sur le schéma et à sa demande de faire un point global, s'il était différent de qui avait été indiqué dans le Term Sheet, W... D... écrivait la réunion d'hier m'a en effet éclairé sur nombre de points des statuts et du pacte d'associé à revoir, je te dis quand c'est prêt vers la fin du mois car elle prend qqs congés, rassure-toi on fonctionne à iso-règle concernant les rémuns. Le schéma global non plus n'est pas impacté ; juste pour répondre à un projet d'entreprise viable et durable, il conviendra de revoir certaines clauses,





Que les développements de M. D... relatifs à l'absence d'accord de sa part quant à l'apport du logiciel à la société et à l'absence de réalisation par M. Q... d'apports en industrie sont inopérants ; qu'en effet, la société n'était à constituer qu'avec des apports en capital ; que ne figurent, ni dans la partie relative aux statuts, ni dans celle afférente au pacte d'associés, une quelconque référence à des apports en industrieou à l'apport du logiciel ; qu'il ressort seulement du pacte une possibilité d'augmentation progressive de la participation de V... Q... de 15 à 37 % en quatre paliers, assujettie à des objectifs de chiffres d'affaires, cette augmentation devant être réalisée par des cessions de parts de W... D... à V... Q..., à leur valeur nominale ;





Que, pas davantage, M. D... n'établit l'absence d'affectio societatis en 2013, lequel ne saurait résulter du refus de V... Q..., en 2015, de divulguer ses échanges avec les prospects démarchés pour Heion dans le cadre du procès que lui ont intenté W... D... et la SAS Heion Software ;





Que les arguments avancés par M. D... sur l'absence d'accord sur des propositions ultérieures échangées avec M. Q... au mois de décembre 2013, postérieurement à la création par M. D... seul de la société Heion Software, qui ne constituent que des tentatives des parties pour trouver une solution négociée à leurs désaccords, ne sont pas de nature à priver d'effets la promesse de société du mois de juin 2013 ;





Que, cependant, cette promesse de société était assortie d'une condition puisque l'ensemble des correspondances échangées entre les parties démontre que M. D... avait toujours subordonné la création de la société à la commercialisation du logiciel ; qu'il n'y avait en revanche aucune précision, ni sur le nombre de clients, ni sur la nature des contrats devant être conclus ;





Qu'il ressort des pièces versées aux débats que la première facture à un client a été émise le 30 septembre 2013 (HEC) et que, le 6 septembre 2013, la société Erasteel a passé, pour une phase de test du logiciel, une commande d'achat portant notamment sur une licence d'utilisation valide jusqu'au 30 septembre 2013 et qu'elle a ensuite mensuellement prolongé cette utilisation ; 





Que par courriel du 8 octobre 2013 W... D... a interrogé V... Q... lui demandant à être fixé concernant Erasteel, et de faire un point afin de savoir s'ils donnaient suite à leur exercice, précisant qu'en fonction de ses réponses il prendrait une décision sur la suite du projet Heion d'ici vendredi ; que le 9 octobre V... Q... lui a répondu que 'à moyen et long terme ils attendaient d'aller au bout de l'exercice pour être certains que les résultats tenaient la route' ;





Que le 11 octobre 2013 W... D... indiquait qu'il envisageait, pour porter la facturation, un statut d'auto-entrepreneur 'le temps de créer Heion SAS' ; que le 14 octobre il annonçait à V... Q... qu'il allait créer seul une société 'corporate' qui porterait les droits d'auteur et facturerait des services ; que les 4 et 6 décembre il a évoqué la création d'une société Heion Corporate, et plus tard de Heion Distribution, présentée comme la société à constituer avec V... Q... ; que W... D... a, le 6 décembre 2013, créé la SAS Heion Software, au capital de 1 000 euros, dont il est l'associé majoritaire avec 98 % des parts, tandis que son épouse et Z... D..., détiennent 1 % chacun ;





Qu'en tout état de cause, en créant cette société, W... D... a, comme le fait valoir à juste titre V... Q..., soit considéré que la condition suspensive était réalisée, soit y a renoncé ; qu'il résulte en effet de la comparaison entre les statuts de cette société et le projet de statuts adressé par Me O... au mois de juin 2013 que l'objet de la société est le même ;





Que W... D... a d'ailleurs confirmé à V... Q..., le 18 décembre 2013, qu'il s'agissait de la société qu'ils devaient créer ensemble, lui écrivant (pièce 44) la co-entreprise est créée elle s'appelle Heion Software SAS, c'est elle qui t'accueillera comme futur associé dès qu'un premier client que tu auras amené (via Aliarys) signera un contrat de location durable de licence sans se rétracter selon le délai légal ; que, ce faisant, il modifiait totalement les conditions d'entrée de V... Q... dans la société, la subordonnant à la vente de 6 licences pour 1 % du capital, de 25 licences pour 3 %, etc ;





Que le jugement sera infirmé, en ce qu'il n'a pas retenu l'existence d'une promesse de société ;








Sur les conséquences de l'inexécution de la promesse 








Attendu que M. Q..., qui poursuit la condamnation de M. D... et de la société Heion à lui payer la somme de 405000 euros à titre de dommages et intérêts, fait valoir que M. D... avait demandé en 2012 que soit tenue une comptabilité méticuleuse de ses engagements en heures et en euros, cet investissement devant être remboursé si le logiciel rencontrait un jour des clients ; qu'il soutient que sa contribution est détaillée dans la lettre qu'il a écrite le 24 décembre 2014 et consistait à promouvoir la notoriété d'Heion et de son logiciel auprès de prospects sérieux et renommés dans le domaine industriel, définir et optimiser leur positionnement sur le marché, élaborer le site internet, les documents de prospection et un plan de développement, construire l'offre technique et commerciale et techniquement améliorer le logiciel proposé ;





Que, selon lui, l'existence de ce travail quotidien, à toute heure, fins de semaine et jours fériés compris, est démontrée par les 300 heures d'appel téléphonique à M. D..., les milliers de courriels et les déplacements ; qu'il soutient que ce travail ne se confond pas avec la stricte mission de distribution d'Aliarys et souligne qu'aucun contrat de distribution n'a été signé, celui établi par l'avocat, saisi par M. D... pour défendre ses propres intérêts tout en souhaitant que ses frais soient partagés, comportant des missions qui ne relèvent pas d'un contrat de distribution ; qu'il fait valoir qu'un contrat de distribution n'est ni un contrat de conseil en stratégie commerciale, ni un contrat de conseil en stratégie financière, ni un contrat de conseil en marketing, ni un contrat d'agence de communication ;





Qu'il indique que c'est sur la base des travaux de développement du projet, d'ajustement fonctionnel du logiciel et de structuration de la stratégie marketing, commerciale et financière, qu'il a lui-même réalisés, qu'Aliarys a accompli sa mission de distributeur du logiciel Heion à partir du printemps 2013 ; qu'il estime que ses contributions se présentent comme un capital fortement valorisable et valorisé par M. D... et la société Heion software dès sa création, et qu'il n'a rien perçu alors que le principe de défraiment avait été posé le 4 mars 2012 et que dans un courriel du 18 décembre 2013 M. D... confirmait qu'il devait être indemnisé ;





Qu'il calcule, sur la base de 1000 euros par jour, les sommes qui lui sont dues pour 405 jours de travail, rémunérés en référence au coût d'une prestation de conseil ;





Qu'il poursuit également l'indemnisation de son préjudice moral qu'il chiffre à 30000 euros ;





qu'il fait valoir qu'il s'est investi nuit et jours pendant deux ans dans un projet commun, hors quelques semaines entre janvier et février 2013 au cours desquelles il a accepté une mission ponctuelle pour un de ses anciens employeurs ;








Qu'il précise que les tergiversations de M. D... et ses décisions unilatérales ont été particulièrement dures à vivre, de même que la création de la société par ce dernier sans qu'il ne lui dise qu'il revenait sur sa promesse ; qu'il expose avoir été également affecté par les reproches 'fallacieux' et les invectives de M. D... entre décembre 2013 et mars 2014 pour justifier la rupture qu'il était en train de mettre en oeuvre ; qu'il souligne que ces dommages psychologiques expliquent son désinvestissement partiel dans le cadre du projet Heion à compter de décembre 2013 ;








Qu'en réponse les intimés font valoir que la rupture des relations d'affaires était justifiée par la défaillance de la société Aliarys dans l'exécution de ses obligations, puisqu'à compter du mois d'octobre 2013 cette société a cessé toute démarche commerciale, reporting ou autres diligences sur la stratégie ou l'offre commerciales du logiciel Heion ;





Qu'ils font également valoir que cette rupture était également justifiée par la perte de confiance en V... Q..., à la suite de la découverte par M. D..., au mois de décembre 2013, des relations d'affaires entretenues par M. Q... avec un concurrent, la société Obalys ; qu'ils précisent que cette société travaille dans le domaine de l'intelligence économique, et que, spécialisée dans le conseil en management, elle fournit des outils de pilotage et d'aide à la décision ; qu'ils soulignent que M. Q... a reconnu avoir parlé du projet Heion à ce concurrent, alors qu'il était tenu à la confidentialité quant aux capacités et perspectives d'utilisation du logiciel Heion ; 





Que s'agissant du préjudice, ils affirment qu'Aliarys avait une mission commerciale étendue incluant la responsabilité de la stratégie opérationnelle et la structuration de l'offre financière de l'offre commerciale du logiciel Heion ; qu'ils soulignent que c'est M. Q... qui a posé ces exigences dans l'envoi de son projet de contrat fixant les termes du partenariat de distribution ; qu'ils en déduisent que l'investissement que V... Q... prétend avoir réalisé s'inscrit dans la mission commerciale exclusive de sa société Aliarys, ce dans le cadre des instructions données par M. D... ; que, selon eux, c'est cette mission élargie qui a justifié le taux exceptionnel de 44 % alors que l'usage rémunère l'apporteur d'affaire à 10 % ;





Qu'ils esti